Voy a relatarles la audiencia de prisión preventiva en la que me tocó participar en el día de ayer porque es realmente preocupante que a a cinco años de implementación del nuevo código procesal todavía no se haya consolidado una metodología idónea para la litigación de la audiencia de prisión preventiva. En nuestra opinión esto es síntoma de que no se ha podido implementar una política de capacitación específica y sostenida en el tiempo para el litigio en audiencias orales.
La situación que se observa en la práctica es que muchos operadores todavía se limitan a aplicar las herramientas que conocen para desempeñarse en un juicio oral tradicional para litigar una audiencia preliminar de un sistema adversarial, generándose problemas serios a nuestro entender para la tutela de los derechos de los imputados y para la gestión eficaz de las audiencias.
En el caso que me tocó observar, la fiscalía informó que tenía dos personas detenidas por haber ingresado sin autorización de su dueño a un “Hostel”. El hecho es que los dos imputados por la fiscalía empujan a dos turistas cuando estos intentaban ingresar por la puerta para entrar junto con ellos (se comentaba que con fines de robo nunca objetivados). Según lo que relata la fiscalía en audiencia, las dos personas se entrevistan con el dueño del hotel y éste les pregunta si venían todos juntos, respondiendo las dos personas que se habían presentado por portero eléctrico, que no. Entonces el dueño del “Hostel” invita a retirarse del lugar a las dos personas que habían ingresado empujando a los turistas. Éstos a su vez preguntan si tenían habitaciones y se genera un breve diálogo en el que el dueño los invita nuevamente a retirarse y según la fiscalía tiene que insistir para que se retiren. Estas dos personas (luego de una situación poco clara nunca aclarada por la fiscalía al relatar el hecho) salen rápidamente del hotel y son detenidos por la policía a pocos metros, cuando pretendían ingresar a un automóvil que los estaba esperando.
La fiscalía imputó el delito de violación de domicilio (art. 150 del CP) y toda vez que los detenidos registraban dos condenas en suspenso previas y ante la posibilidad cierta de que la pena a imponer en juicio fuera de cumplimiento efectivo, solicitó audiencia de prisión preventiva. La propia fiscalía informó en la audiencia que, según pudo certificar a través de la tarea encomendada a personal policial, ambos detenidos residían hace más de 2 años en el domicilio que informaran al ser detenidos.
Más allá de los evidentes cuestionamientos que podrían realizarse a un hecho de estas características por posible falta de tipicidad (al menos como lo relató la fiscalía) y de los criterios sostenidos por la fiscalía de evidente cuño sustancialista para entender que había peligro de fuga, me interesa contar las dificultades que se generaron para dar una discusión con claridad sobre el riesgo procesal y los problemas que esto trae.
La fiscal tenía en su poder el legajo de investigación que contenía las declaraciones prestadas por los testigos en sede policial y demás información vinculada a los antecedentes del caso. La audiencia comenzó con el relato de la fiscal indicando el hecho intimado a los imputados en el día de ayer, y luego, la fiscal señaló que no podía solicitar la prisión preventiva, para lo cual había solicitado la audiencia, porque el dueño del “Hostel” había concurrido pero no quería declarar por temor a represalias. La fiscal señaló que el testigo no quería cruzarse directamente con los imputados en la audiencia. De esta manera fundamentó que al no poder contar con el testimonio del testigo en esos momentos, no contaba con “prueba” para solicitar la prisión preventiva y manifestó que sería adecuada para satisfacer el riesgo procesal latente: una caución real y una serie de medidas restrictivas alternativas a la prisión preventiva.
En nuestra opinión lo primero que hay que tener en claro es que las audiencias preliminares no son audiencias de “prueba” sino de argumentación y depuración de información con adecuada garantía del derecho de defensa. La discusión sobre si una persona ha cometido un hecho delictivo o no debe darse en el debate oral y público. En la audiencia de prisión preventiva se plantea la confusión porque hay que acreditar el presupuesto material de la medida cautelar. ¿Qué significa esto? Significa que el fiscal debe poder sostener con argumentos sólidos que cuenta con prueba suficiente sobre su hipótesis de investigación como para afirmar que el hecho delictivio ha existido, que ha tenido algún grado de participación el imputado y que probablemente podrá llevar el caso a juicio. En los sistemas no reformados como el federal, al igual que en una audiencia de este tipo, no se rinde prueba testimonial ante un juez, y se argumenta por escrito si hay prueba sobre el hecho. Pero a diferencia del sistema acusatorio, que pone el acento en el juicio, se realiza una valoración sobre el hecho más emparentada con la valoración que debe realizarse en una sentencia que para tomar una decisión provisional.
La necesidad de tener por “probado” el hecho en forma previa al juicio podría parecer como una necesidad de garantía pero lo cierto es que tiene más relación con los criterios sustancialistas de aplicación de prisión preventiva en los que importa la gravedad de un hecho imputado y si ese hecho está probado. Luego, si existe riesgo procesal es lo de menos. Se “dibuja”.
Es preocupante también que en algunos sistemas de audiencias se puede observar que algunos jueces hacen declarar a los testigos en la audiencia de prisión preventiva como una manera de tener mayor respaldo “probatorio” para una decisión de prisión preventiva que poco se hará cargo del riesgo procesal concreto. La producción de testimonios en audiencia de prisión preventiva está apareciendo como una manera de robustecer decisiones poco fundadas en riesgo procesal concreto que no pueden ocultarse bajo la lógica del expediente escrito.
Volviendo al caso: como la fiscal pensó que tenía que “probar” el hecho con un testimonio se autorestringió en su pedido de prisión preventiva (por los motivos incorrectos; se tendría que haber limitado por otros motivos constitucionales evidentes). Y esto ocurrió sin que la defensa hubiera cuestionado ninguno de los testimonios contenidos en el sumario policial. Porque este es el punto: si la defensa supiera (por investigación propia) que lo que puso la policía en las testimoniales no coincide con las versiones que dan los testigos, sí podría controvertir el hecho y pedir la verificación de la información; verificación que sería deseable realizar del modo más acotado posible. Ejemplo: la declaración de policía dice que el testigo vio que el imputado cruzaba en rojo. La fiscalía relata el hecho de esa manera y la defensa luego argumenta que eso no ocurrió así. ¿Qué accionar debería tomar el juez? Pide la comparecencia del testigo para verificar ese punto en concreto que está controvertido y que además en este caso sería central para configurar el hecho como delictivo. No se trataría de cualquier extremo fáctico sino de uno central.
Es importante destacar que verificar esa información en la audiencia no supone recibir una declaración testimonial como en el juicio oral. Simplemente se recibe juramento al testigo y se le pregunta en concreto por el punto que debe ser dilucidado. Muchos defensores (e incluso algunos jueces) piensan que si la fiscalía no produce “prueba” en esta audiencia, la defensa están en inferioridad porque no puede interrogar y controlar “la prueba”. Como primera medida me gustaría recordar que en los sistemas como el federal no existe esta posibilidad y sin embargo se analizan y aplican prisiones preventivas sin ningún cuestionamiento de este tipo. Alguien podría decir que este no es un argumento decisivo porque se trata, el de la CABA, de un sistema acusatorio. Tienen razón, pero si esto es así, conviene entonces comprender que en la audiencia de prisión preventiva se trata de analizar y “probar” en su caso riesgo procesal y no el hecho imputado.
Es engañoso que para la defensa sea bueno por “default” discutir y profundizar sobre el hecho imputado o el presupuesto material de la medida en discusión. Es que un juez que se ha convencido a través de los testimonios y demás elementos probatorios con que se cuente que el imputado ha cometido un determinado hecho, es decir, que se ha convencido de alguna manera de su culpabilidad, tendrá muchos más incentivos para aplicar la prisión preventiva que para denegarla. Después de todo es de lo más común ver que se disponen prisiones preventivas señalando básicamente que la pena será de efectivo cumplimiento como complemento de un hecho considerado grave.
Pareciera que es mejor que el juez simplemente se quede con la alegación de la fiscalía con respecto al hecho y con la idea de que el fiscal tiene algunos elementos de peso como para llevar el caso a juicio, que por motivos de garantía, el juez se convenza de que el imputado participó del hecho y cómo lo hizo. Porque es muy distinto recibir un relato del fiscal que dice que tiene un testigo que vio como se le clavaba el cuchillo a la víctima que recibir el relato en vivo y en directo de un testigo que detalla la escena y que luego es interrogada por las partes de manera que quede claro que el imputado es culpable. Por si no pude ser claro con anterioridad: esto no significa que si la fiscal se está basando sobre prueba errónea del hecho el defensor no pueda pedir la verificación del juez sobre el punto.
La mejor situación, sin dudas, es que se pase a discutir con mayor rigurosidad y elementos de prueba (ahí sí) si existe riesgo procesal. Porque este es un fenómeno típico: las defensas se esfuerzan por controvertir el hecho imputado (con la lógica del juicio oral en la cabeza, aunque sabiendo que la mayoría de los jueces piensan que si tienen dudas sobre el hecho igual lo dan por bueno porque se trata de una etapa inicial) y luego pierden fuerza en la argumentación de riesgo procesal recurriendo a argumentaciones abstractas y a veces, sin haber investigado o generado información de calidad que permita decir que un imputado no tiene motivos para fugarse.
En la audiencia de prisión preventiva la única prueba que es técnicamente “prueba” es aquella referida al riesgo procesal. Sería deseable entonces que se pusiera más atención y se profundizara en las audiencias esta discusión, que al tipo de hecho que se está investigando o a la cantidad de prueba con la que se cuenta sobre la responsabilidad de la persona imputada.
