No es un fallo más. La declaración de la inconstitucionalidad de la reincidencia, resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia la semana pasada, repercutió a nivel nacional. Según esta decisión judicial del alto tribunal local no se puede agravar la pena por un delito a una persona que fue condenada con anterioridad por otro hecho.

El juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Eugenio Zaffaroni se refirió ayer al tema en una entrevista vía correo electrónico con LA GACETA. Sin embargo, el juez Zaffaroni no quiso hacer mención específica al caso que resolvió el máximo tribunal tucumano, porque si se plantea un recurso extraordinario él tendrá que expedirse sobre el fallo.

-¿Existen reparos constitucionales a considerar una condena anterior como agravante para una pena de un delito posterior?

-Una persona que ha sido condenada por un delito y ha cumplido la pena no puede volver a ser penada por el mismo delito. Si al cometer luego un nuevo delito se le agrava la pena, esa mayor pena no es por el segundo delito, sino por el primero. Esta es la objeción constitucional que nunca nadie pudo levantar.

-¿La peligrosidad de un imputado no debe ser tenida en cuenta?

-En primer lugar, la peligrosidad no puede ser considerada como fundamento de la pena en un Derecho Penal de acto o retributivo. Pero, además, la reincidencia de que habla nuestra ley es genérica. Nadie puede afirmar que un sujeto que ha librado un cheque sin fondos y después de dos años comete unas lesiones culposas es más peligroso que el que nunca había librado un cheque sin fondos. En cambio, una persona que comete una violación con homicidio, no necesitó ninguna reincidencia para considerar que merece un reproche de culpabilidad muchísimo mayor.

– ¿Hay supuestos en los que la reincidencia sea constitucional?

– Debemos desprendernos de la vieja idea de reincidencia genérica y mecánica, que no sirve para nada y que sólo tiene como resultado impedir la libertad condicional, para pasar a un régimen de seria consideración del reproche conforme a las características particulares de cada hecho. La crueldad, el desprecio por la vida o el dolor, el daño o el dolor innecesario, la desprotección de la víctima, entre otros, son criterios que deben tenerse en cuenta y que nada tiene que ver con que el sujeto haya sido condenado en los cinco años anteriores por un hecho que no tenga nada que ver con el posterior.

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Si una persona condenada comete nuevamente un delito, ¿no fracasó la cárcel?

-Los ciudadanos no somos niños que asistimos a una escuela y a los que se pena por indisciplinados. Se debe penar retribuyendo cada hecho, porque ha usado mal el ámbito de libertad o decisión y nada más. No es concebible que al que libró el cheque sin fondos se haya considerado que no se lo resocializó o algo parecido, porque dos años después se distrajo mientras manejaba y mató a un peatón.

-Pero la sociedad pareciera hablar de la peligrosidad.

-Hay personas que son peligrosas en el sentido del lenguaje común, no jurídico, pero no necesitan haber sido condenados antes por cualquier otro delito para serlo, y también hay otras que pese a haber sido condenadas por otros delito con anterioridad, no son peligrosas en el mismo sentido del lenguaje corriente. Esto sólo puede evaluarse en un derecho penal de acto considerando en cada caso la gravedad del hecho y el reproche personal o culpabilidad. La reincidencia que tenemos es un expediente mecánico irracional, conforme al cual si el sujeto tuvo una condena anterior no se le puede dar la libertad condicional, y si no la tuvo se puede dar, aunque sea un homicida serial. No creo que nadie pueda sentirse más seguro con semejante irracionalidad.

-¿Es lo mismo reincidencia que antecedentes penales?

-Antecedentes penales es un término periodístico; lo que se exige para la reincidencia es una condena y un cumplimiento de pena anterior al segundo hecho. ¿Qué significa que el sujeto haya sido condenado? Nada, si no se tiene en cuenta si tiene o no que ver con el segundo hecho, si incluso un hecho pudo ser intencional y el otro negligente. Insisto en advertir que como tenemos legislada la reincidencia, podemos negarle la libertad condicional al del cheque sin fondos y dársela a un violador o a un homicida serial, solo porque estos últimos nunca fueron condenados por otro delito con anterioridad.