Corría 1992, hace ahora casi 22 años. Belgrano y Piedras, Ciudad (en ese momento, no autónoma) de Buenos Aires. Oscar A. Mohamed conducía un colectivo de la línea 2 y en la intersección mencionada atropelló a una señora que caminaba por la senda peatonal, quien murió inmediatamente después. El chofer fue sometido a juicio por homicidio culposo, fue absuelto en primera instancia y condenado en segunda. Interpuso recurso extraordinario ante la CSJN, que fue rechazado, y luego fue en queja, desestimada por un 280. Ergo, su condena a tres años de prisión (en suspenso) y su inhabilitación como chofer por ocho se mantuvo incólume. Entonces, concurre ante la instancia interamericana, alegando que no se ha cumplido a su respecto la garantía establecida en el art. 8, inc. 2, ap. h): “derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”. ¿Por qué? Pues porque si bien en el juicio hubo dos instancias, Mohamed no tuvo la oportunidad de apelar de modo pleno la sentencia que lo condenaba. La Corte Interamericana le va a dar la razón, analizando ese punto y otros colaterales.

Vayamos a la pregunta central. La Comisión sostuvo que la garantía establecida por el artículo 8.2.h de la Convención no consiste en “un derecho a ‘dos instancias’, sino a una revisión, por parte de un tribunal superior, del fallo condenatorio […] independientemente de la etapa en que [este] se produzca”. La CIADH, como ya adelantamos, coincide con esta interpretación por las siguientes razones:

“Teniendo en cuenta que las garantías judiciales buscan que quien esté incurso en un proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, la Corte interpreta que el derecho a recurrir el fallo no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aquél que es condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio del poder punitivo del Estado. Resulta contrario al propósito de ese derecho específico que no sea garantizado frente a quien es condenado mediante una sentencia que revoca una decisión absolutoria. Interpretar lo contrario, implicaría dejar al condenado desprovisto de un recurso contra la condena. Se trata de una garantía del individuo frente al Estado y no solamente una guía que orienta el diseño de los sistemas de impugnación en los ordenamientos jurídicos de los Estados Partes de la Convención.” (párr. 92)

Este argumento, que podríamos denominar sistémico o teleológico, en la medida en que apunta a los fines últimos de todo el sistema de protección de los derechos y garantías penales, se completa con otro que expande la competencia interpretativa de la Corte Interamericana. En efecto, la CIADH se apoya en el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) que dice “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. Esta redacción, como podemos apreciar, es mucho más clara y directa que la del art. 8.2. h) de la Convención Americana. ¿Qué es lo que hace la Corte? Remitir a una sentencia suya anterior, en la que expresa que las dos normas son muy semejantes (párr. 93). En mi opinión, hay aquí un salto argumentativo: se razona de un modo -muy defendible, es cierto- pero que no encuentra fundamento cierto en el texto convencional. ¿Cómo se soluciona esa dificultad? Tomando prestada otra norma -sobre la que, formalmente, no tiene la CIADH facultades interpretativas- y declarando que ambas son positivas. Si lo fueran, hubiera sido mucho más sencillo tomar directamente la norma de la Convención Americana, ¿no les parece?

Esta operación argumentativa tiene su importancia política, ya que es la que le permite al tribunal expandir sus poderes y “crear” derecho a partir de normas que no necesariamente llevan a esa interpretación. Esto trae una serie de problemas respecto de los instrumentos que posee la Corte Interamericana para hincarle el diente a los sistemas nacionales que está controlando. Expliquémosnos. La CIADH está analizando un proceso penal que tuvo lugar entre 1992 y 1995 (cuando se rechazó el recurso de queja ante la Corte Suprema). El primer problema, que a la Corte Interamericana no  parece interesarle demasiado, es el de la cosa juzgada. Tales son las implicaciones prácticas del paso del tiempo hasta tal punto que los expedientes originales no pudieron ser analizados en Costa Rica porque habían sido destruidos (parr. 40). Volver el tiempo atrás puede ser sumamente costoso y, a veces, casi imposible. Por ejemplo, si se destruyeron las pruebas producidas en el expediente, ¿qué habría que hacer? ¿producirlas de nuevo, 20 años después? El segundo problema, que me parece más desafiante, es el que se relaciona con los efectos de la sentencia. O sea, ¿cuál es el sentido de que la CIADH se pronuncie en el 2012 sobre este caso de veinte años atrás? Más allá del eventual resarcimiento a Mohamed y la posibilidad de que se revea su caso, el Tribunal podría esbozar dos objetivos: el primero, clarificar el significado de la Convención y el segundo, obligar a Argentina a que adecúe su legislación al nuevo significado.

La Corte Interamericana, en otros casos, ha hecho ambas cosas. Aquí, prudentemente, elige constatar que, en el caso analizado, no se cumplió con la garantía de la segunda instancia. Para ello, debe analizar las características del Recurso Extraordinario y concluir que éste no cumple con la amplitud requerida por la garantía convencional:

“La Corte estima necesario resaltar que, aún cuando se analice si materialmente dichos recursos habrían protegido el derecho a recurrir la sentencia condenatoria del señor Mohamed, debido a la regulación del recurso extraordinario federal (supra párrs. 51 y 103), la naturaleza y alcance de los agravios presentados por la defensa del señor Mohamed estaban condicionados a priori por las causales de procedencia de ese recurso. Esas causales limitaban per se la posibilidad del señor Mohamed de plantear agravios que implicaran un examen amplio y eficaz del fallo condenatorio. Por consiguiente, se debe tomar en cuenta que tal limitación incide negativamente en la efectividad que en la práctica podría tener dicho recurso para impugnar la sentencia condenatoria.” (parr. 106)

Este análisis casuístico se hace de acuerdo a las condiciones vigentes al momento de la sentencia de Mohamed. Argentina, en su defensa, alega que en el último tiempo ha habido avances respecto de la revisión de las causas penales, principalmente a partir del fallo de la Corte Suprema en el caso Casal respecto de la Casación. Luego, si la CIADH le va a hablar al sistema argentino actual (lo cual tiene su lógica, si dicta una sentencia en el 2012) debería evaluar su estado actual y ver si se cumple la garantía de doble instancia, tal como ella la ha interpretado. Esta sería, obviamente, una posición de máxima (super-activista, podríamos decir). Una postura más moderada sería analizar si el sistema argentino, al momento del fallo, permitía la revisión de la sentencia. Este juicio permitiría trasladar, mutatis mutandi, esa conclusión a la situación actual, de una forma bastante directa. Los jueces del tribunal también eluden pronunciarse en este sentido y asumen la más minimalista de las posturas: ver si, en este caso concreto, Mohamed ha gozado de la garantía penal en discusión, cuestión a la que responden de forma negativa (parr. 114 a 116). De este modo, la Corte interpreta la Convención en un sentido que extiende los derechos convencionales (al menos respecto de posibles interpretaciones de ese mismo texto que, hasta el momento de su pronunciamiento, eran legítimas) pero se cuida de prescribirle cambios al sistema argentino. No es que no sean necesarios, pero hay una gran distancia entre que ellos deban inferirse de la sentencia y que estén directamente expresados por ella.

Esta lectura, en la que creemos atisbar un cierto sesgo auto-restrictivo en la CIADH, es absolutamente discutible y no necesariamente marca una tendencia. Lo que sí se vislumbra en las distintas expresiones es que los consensos se van haciendo difíciles y no siempre se pueden llegar a posiciones concluyentes. Ello pasa, por ejemplo, respecto de una cuestión de la que hubiera resultado interesante oir la opinión de la CIADH: la interpretación del principio de legalidad penal. La cuestión es así: cuando la Cámara argentina condenó a Mohamed interpretó el art. 84 del Código Penal (homicidio culposo) y para ello realizó consideraciones sobre el deber de diligencia que debía tener el conductor, consideraciones que culminaban con la mención del Decreto Reglamentario 692/92:

“Entre tales normas aplicables al caso, que, por lo dicho, son normas de práctica internacional, una establece el deber para quien crea un riesgo a terceros, de conducirse de modo de tener en todo momento el debido control de ese riesgo, para poder impedir cualquier daño a terceros, que pudiera provenir de circunstancias posibles y previsibles; otra, ligada con aquélla, impone a quien procure adelantarse a otro vehículo la obligación de preservar la necesaria visibilidad, no debiendo, por tanto, iniciar esa maniobra ante una encrucijada, curva, puente u otro lugar peligroso, y una tercera otorga prioridad de paso al peatón cuando éste cruza sobre la senda peatonal, de un modo absoluto en los lugares donde no hay indicadores mecánicos, y de un modo relativo, donde hay señales fijas, pues debe hacerlo con arreglo a las indicaciones de las mencionadas señales. En nuestra legislación, tales principios están contenidos en los arts 37, 39 y 40 del Decreto Ley N°, 692/92, reglamentario del tránsito automotor.” (fallo de Cámara)

Esta norma no estaba vigente al momento del hecho. Ergo, ¿hay afectación del principio de legalidad penal? La CIADH elige dejar la cuestión sin contestar, tirándole la pelota al tribunal argentino que deba rever la sentencia. Entiende que esas son cuestiones penales de fondo, que exceden su ámbito de competencia. Intuimos en esta retirada una falta de consenso entre los miembros del tribunal, que se expresa directamente en la disidencia final de Pérez Pérez quien considera en este punto que:

“Los términos de la sentencia de la Sala demuestran que los fundamentos de su fallo condenatorio radican en principios y normas reconocidos en la práctica internacional y en una interpretación de los conceptos de imprudencia, negligencia e impericia en su arte o profesión, así como en un análisis de la conducta concreta del Sr. Mohamed. Con ello sólo era suficiente para considerar configurado el delito de homicidio culposo (con la salvedad indicada al final del párrafo anterior). No dijo esa sentencia que el señor Mohamed hubiera incurrido en inobservancia de determinadas disposiciones del decreto que cita, sino que lo mencionó como aquella parte de la legislación argentina en que estaban contenidos los principios o “normas de cuidado” o “normas de prevención objetiva” y “de práctica internacional”, que “no son disponibles por los particulares ni, por tanto, abrogables por el desuetudo”. Por lo tanto, no puede decirse que la sentencia de la Sala haya integrado el tipo penal aplicando retroactivamente un decreto no vigente, o que lo haya empleado como fundamento de la sentencia. No obstante, la referencia a un decreto no vigente en el momento de los hechos constituye un serio error que no se puede dejar de señalar con severidad.”

Como podemos ver, una sentencia con mucha tela para cortar, tanto desde el punto de vista jurídico como desde el análisis de la dinámica institucional de la Corte Interamericana y los dilemas a los que se enfrenta.  El punto central de su análisis lo creemos acertado, aunque echamos de menos una fundamentación más sólida. La implementación práctica, en el caso concreto de Mohamed, parece bastante complicada, aunque la fijación de un resarcimiento en sede internacional debe haber traído algo de alivio. Ahora bien, pregunto, si la sentencia se revisara (como ordenó la CIADH) y la misma se revocara, declarando a Mohamed inocente, ¿podría el chofer accionar contra el estado por su responsabilidad judicial? En principio, pareciera que sí, ya que la indemnización internacional fue por el hecho de no haber accedido a la revisión, más allá de que ésta le resultara o no favorable. Si así fuera a partir de ahora, existiría en su cabeza un nuevo agravio resarcible.

fuente http://todosobrelacorte.com/2013/02/19/mohamed-vs-argentina-no-hay-dos-sin-tres-si-de-condenar-se-trata/