Duelo. Los hay de todo tipo. Los de John Wayne, los aristocráticos, los deportivos y los académicos. En mi experiencia, quienes están a la altura de producir fructíferos choques académicos, prefieren los grandes rodeos y las azucaradas formas para sentar sus diferencias sin ofender a nadie. Son pocas las ocasiones donde un artículo entra en franco y directo dialogo con otro, y donde luego otros tantos entran a mediar. A la cabeza me viene tan sólo el grato debate entre Mairal y Cassagne sobre la utilidad de una teoría general sobre el contrato administrativo, donde luego terciaron figuras como Gordillo, Bianchi y Barra. Entre jueces es más fácil que se produzca esta confrontación. Dicen los que han estudiado más que yo que resultaban jugosos los intercambios entre Borda y Llambías cuando ambos conformaban la Sala “A” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal. Nuestra actual Corte tiene dos penalistas propicios para estos intercambios y el pasado acuerdo dejó en los anaqueles algo que se parece tibiamente a un diálogo sobre el derecho penal de autor. Argibay se expresa en Maciel sobre constitucionalidad de agravante y Zaffaroni en Taboada Ortiz sobre inconstitucionalidad de agravante. Los repasamos seguidamente:
¿Es constitucional que el Código agrave la pena a quién porta un arma de fuego de manera ilegítima si tiene antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas con el uso de dichas armas?
“El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro diez años” (Código Penal. Art 189.2.párrafo octavo)
Un tal Maciel era el principal interesado en que respuesta se daba a este interrogante. Pendía de ella que quedara firme una sentencia que lo condenó a 9 años por robo con armas y por portación ilegítima del arma, agravada por el hecho de que tenía diversas condenas por robo, robo con armas reiterado y resistencia a la autoridad que no estaban aún cumplidas. Unificando todas, lo condenaron a una pena única de 14 años y medio. Maciel sostiene, según el relato de Argibay, que la agravante en lo que respecta a la portación constituye “…una clara violación al principio de culpabilidad, es decir, se impone pena al autor por lo que es, por lo que representa, y no por lo que hizo” (fs. 375 vta.) y la califica como “una norma de sospecha, propia de un derecho penal inquisitivo, completamente contrario al Estado de Derecho”.
Argibay le contesta que si bien el principio de culpabilidad exige que al sancionado se le pueda imputar un hecho tanto objetiva como subjetivamente (voluntad de incumplir), “…dicho principio no puede llevarse al extremo de una inviable simplificación que despoje a la conducta de una serie de circunstancias que están estrechamente ligadas a ella y que pueden eventualmente fundar un mayor grado de injusto o de culpabilidad, según el caso.” Entiende Argibay que el argumento del condenado destruiría todo agravante de un delito sea por disposición del ánimo (placer, codicia, odio) o por razones personales que el autor detenta (ser el padre, hijo o cónyuge de la víctima) y que, por el contrario, es “…válido dotar de significado jurídico-penal a circunstancias que no constituyan estrictamente el comportamiento en sí.”
Argibay le impugna a Maciel querer asimilar el agravante que sufre por portar armas habiendo realizado reiterados delitos similares, con un agravante que en lugar de las condenas previas por el mismo delito se basara en el modo en el que el individuo ha conducido en general su vida o las características esenciales de su personalidad, tales como la raza, el sexo, la religión, su nacionalidad, sus preferencias políticas, su condición social, u otras similares. Remata el tema señalando que
“la circunstancia agravante en estudio no se funda en un dato antojadizo e inconexo, o en una característica inherente de la personalidad, sino que, por el contrario, reposa sobre un extremo fáctico que está directamente vinculado con el comportamiento ilícito de portar un arma sin autorización.”
Acompaña esta definición con una pregunta retorica: ¿acaso quién reincide – y no tiene el beneficio de la libertad condicional – no sufre un agravamiento de su condena legalmente establecido producto de sus comportamientos anteriores?
Argibay se suma, con su voto, a 4 que optaron por un 280. A Maciel le quedaron así sus 14 y medio. El único que votó en disidencia fue Zaffaroni. Este le aplica a Maciel lo que dijo en la misma fecha para el señor Taboada Ortiz, que estaba tramitando un caso análogo. En concreto, Zaffaroni sostiene que la disposición es inconstitucional porque agrava sensiblemente la pena (entidad o proporción) basándose en condiciones personales del autor y su aparente peligrosidad, las cuales no tienen relación alguna con la culpabilidad por el hecho. (Cons. 5to) Invoca a favor de su postura a la CIDH en Fermín Ramirez contra Guatemala (20-6-2005) y sus disidencias en esta Corte, en fallos como ”Álvarez Ordoñez“. El punto fuerte de su argumentación se encuentra, no obstante, en la entidad del agravamiento. Dice así que “la aplicación de una pena superior a la del delito en razón de los antecedentes del imputado contraviene el principio de culpabilidad y va más allá del reproche por la conducta desplegada, en una clara manifestación de derecho penal autor, inaceptable en un estado de derecho.”
Faltaba un poquito para que todo cerrase redondo. Argibay no abordó este punto de la disidencia de Zaffaroni por deficiencias formales en la argumentación del recurrente. Y Zaffaroni no dialoga con Argibay en los ejemplos que ella usa para explicar la vinculación y la razonabilidad del agravamiento de la pena. Los restantes ministros usaron el 280. No me queda más que invocar a nuestros habituales comentaristas amantes del derecho penal para que nos ilustren con algún parrafito al respecto.
Mi opinión, neófita y superficial, tiende hacia la constitucionalidad, pero tengo la sensación que en la raíz del debate que se da entre Argibay y Zaffaroni subyace también, entre otras cosas, una previa postura sobre la utilidad de la pena para corregir a criminales. Es decir, ¿el incentivo a la criminalidad es inelástico? ¿Si le agravo las condiciones el criminal que pretende reincidir lo va a pensar dos veces o le nefrega? Si es esto último y no se cree en los poderes correctivos de la cárcel, ¿nos acercamos a la postura de Zaffaroni? Pero acaso no se parece mucho a tirar la toalla respecto del sistema actual? ¿No son estos pequeños diálogos que dejan entrever pretensiones de grandes reformas detrás?
fuente http://todosobrelacorte.com/2013/02/20/el-primer-acuerdo-del-ano-se-definio-por-penales/
