El amigo Lahitou da cuenta, en el primer acuerdo del año, de dos votos opuestos entre sí de los penalistas de la Corte, Zaffaroni y Argibay, e imagina un intercambio de titanes. Creo que lo escuché.

Caminaba por el cuarto piso del semidesierto Palacio el pasado 5 de febrero, y de repente advertí un diálogo detrás de una puerta entre quienes se trataban de “Carmen” y “Raúl”… y que decía más o menos así:

“Carmen”: …Claro Raúl… pero hay circunstancias por ejemplo del ánimo (el odio, el placer en el homicidio), que revelan en la conducta del autor un mayor contenido de injusto o un mayor grado de reproche. Esas agravantes fueron previstas por el legislador y se aplican todos los días sin que nadie se inmute.

“Raúl”: Pero todas esas agravantes que mencionas, querida Carmen, integran “su hecho”. En “ese homicidio” por el que lo juzgamos, el autor revela un contenido especial de ánimo que descalifica aún más su conducta…

(No pude resistir la tentación -Dios me perdone- y me quedé cerca de esa puerta a escuchar lo que venía. Juro que no la abrí, y que tampoco espié por el agujerito de la cerradura, por lo que no puedo asegurar que fueran “La Carmen” y “El Raúl” los dialogantes. Sólo me quedé allí, parado y escuchando….

C: ¿Y qué me dices, estimado Raúl, de las agravantes que porta el imputado, aquellas que ya lleva en su persona (que “se presentan con él”) antes del hecho? Me refiero, por ejemplo, al parentesco con la víctima, o al odio racial o al odio religioso (que, por cierto, no le nacen o se le antojan allí mismo al apretar el gatillo).

R: No agravamos la pena por lo que el sujeto es (por aquello que traiga en su pasado, de la calle o de la casa), sino por lo que el sujeto hace, o por lo que su hecho expresa y/o por lo que en el hecho expresa el autor. Esa es la lectura que debe darse a las agravantes si queremos mantenernos en un derecho penal de acto y no castigar a las gentes por lo que son.

C: Sí, ¡por supuesto!. Yo creo, en efecto, que todas esas circunstancias han sido previstas por el legislador como agravantes del hecho y no por su personalidad o por su estilo de vida y que son muy razonables. Y en este caso en concreto –no olvides que tratamos la constitucionalidad de una agravante específica- se castiga más severamente a la persona por registrar antecedentes penales en ese mismo ámbito de delitos. Quien comete un delito no nace de nuevo con cada transgresión, ni para él mismo, ni para el Derecho, ni para el mundo. No tenemos frente a nosotros, con cada delito a un sujeto que aparece sin pasado, sin historia. No se trata de agravar su pena por una característica de su personalidad (“es ladrón, es asesino, es portador impenitente de armas”), sino porque ése sujeto en concreto cometió antes otros delitos que, de hecho, están relacionados, aparecen ligados, por el mismo ámbito de ilicitud, que el que ahora se le reprocha. Y ello es portador, sin dudas, de un mayor contenido de injusto o de reproche en su conducta y posee un contenido de desvalor social más profundo.

(En ese instante se me escapó, una interjección, creo que un ¡sí! o acaso un ¡muy bien! y los dialogantes callaron. Se me heló la sangre; temí terminar como Polonio, el papá de Ofelia en Hamlet, atravesado por una espada Zaffaroniana mientras el admirado penalista gritaba “rat, rat”. Pero, por suerte siguieron…).

R: Peleo contra ello desde hace décadas. Es un discurso muy parecido al que se ensaya para mantener la constitucionalidad de la insoportable reincidencia.

C: Sí, lo sé. Los temas están conectados. Y como tú también sabes, yo no creo, ni esta Corte hasta ahora, que la reincidencia sea inconstitucional. La reiteración revela un mayor grado de desprecio por la norma de parte de aquel que ya ha experimentado y despreciado su mensaje o su llamada, que de quien no ha tenido esa experiencia. Y ello, debe contar, por cierto, para el reproche que le hacemos.

R: Acaso nos debamos un debate profundo por el sentido de la pena. Advierto en tu discurso un sesgo hacia las teorías de la pena como afirmación de la estabilización normativa que sería bueno discutir.

C: Bueno, yo no creo que exista una explicación única sobre el sentido de la pena. Pero ahora ¿por qué no nos tomamos un té?

R: Mate para mí, y me voy por el poncho, que han puesto muy fuerte la refrigeración…

(En ese momento, apareció un bedel del Tribunal que me tomó de los hombros y me acompañó gentil, pero firmemente, hasta la escalera, en donde me despachó con una violenta patada en el trasero y el siguiente e inequívoco mensaje comunicativo: “!por fisgón…!”).

fuente http://todosobrelacorte.com/2013/03/11/creo-que-fui-testigo-de-ese-dialogo-casos-taboada-ortiz-y-maciel-sconstitucionalidad-de-las-agravantes-especificas/#more-7504