El título de este post no busca convidar galletitas alemanas sino cumplir con la costumbre de aludir, con aire risueño, a cierto aspecto del caso comentado. La protagonista se llama Karina Germano (a.k.a. La Galle), el eje de la cuestión son las condiciones de cumplimiento de una pena privativa de la libertad, y no se me ocurrió mejor o peor chiste que el del infame título. Lo que este post ofrece no es un complemento gastrónomico para el té, sino analizar como la Corte debate un tema sensible, sobre las penas y la interpretación de tratados internacionales; todo en el marco de un contexto que puede ideologizar las posturas y cambiar el foco de análisis.

Germano es una argentina hija de desaparecidos (su padre es el militante y combatiente montonero Rodolfo Germano, secuestrado y desaparecido desde 1976) que vivió en el exilio y en 2002 fue detenida en San Pablo, Brasil, junto con un grupo de militantes políticos de izquierda, acusada de haber participado en el secuestro extorsivo del magnate paulista Washington Olivetto. Tras ser juzgados, fueron condenados a 16 años de prisión y la pena se agravó a 30 años en segunda instancia cuando (de acuerdo con las crónicas periodísticas) se había apelado desde las defensas. Un tremendo caso de reformatio in peius.

Al comenzar la ejecución de la pena, solicitó y obtuvo el beneficio de purgar su condena en la Argentina, en virtud del Tratado sobre Traslado de Condenados (ley 25.306). Después de haber cumplido un sexto de la condena (5 años), y mediante un habeas corpus, los co-condenados alojados en Brasil consiguieron el acceso al régimen de salidas temporarias. Cuando se enteró, Germano alegó una situación de inferioridad porque la ley argentina no contempla esa posibilidad hasta no haber cumplido la mitad de la condena, y buscó que se le concediera igual beneficio que a sus compañeros en San Pablo.

De acuerdo con la interpretación literal del artículo XI del Tratado, que impone que la ejecución de la sentencia se rige por la ley del Estado receptor, Germano, al haber optado por la aplicación de ese instrumento internacional, no podía acceder al mismo régimen que los otros. Cuando se produjo su traslado desde Brasil a Argentina, faltaban apenas 49 días para que Germano gozara de las salidas transitorias, pero acá se le denegó el beneficio. Sin embargo, por suerte tenemos la interpretación teleológica y el Procurador General de la Nacion dictaminó en el 2009 que “razones de humanidad, equidad y estricta justicia impiden que mire de soslayo las particulares implicancias y duración de este encierro, y me incline por la concesión del recurso, el cual, en definitiva, brega por la equiparación a la menor restricción de la libertad”.

Si Germano no hubiese elegido lo que entendió como un beneficio, consistente en cumplir la condena en su país, hubiese estado disfrutando de los efectos extensivos del habeas corpus de sus consortes de causa. Lo curioso es que en diciembre de 2009 la CSJN, cuando resolvió el planteo de Germano, le dijo (fallo dividido 4-3) ¡280! (Germano I) En esa oportunidad, los Ministros Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni hicieron suyos los fundamentos del MPF y se pronunciaron a favor de lo solicitado por “La Galle”, mientras que Highton, Fayt, Petracchi y Argibay consideraron que el recurso extraordinario era inadmisible, aunque es evidente que estaba en juego la interpretación de un tratado internacional y pese a que la solución propiciada por el Ministerio Público no provocaba un incumplimiento contractual ni un menoscabo de la vigencia del orden jurídico extranjero, ya que se le hubiese concedido a Galle algo que también se le concedería en el país que la condenó. Pero el 280 es el 280, y no se habla más. Sin embargo, en este caso sí se volvió a hablar……

Se generó cierto revuelvo e inclusive se creó un sitio web un tanto bizarro (http://lagallealacalle.blogspot.com/) pidiendo la liberación de Germano, quien estudia sociología en la cárcel y es una de las organizadoras del Centro Universitario en Ezeiza. Además hubieron intervenciones públicas de Roberto Gargarella, columna titulada “Es tiempo de reparo para Karina Germano” , de cuando en P/12 se publicaba a Gargarella. Se puede estar de acuerdo o no, pero es enriquecedor que juristas –y no juristas- se pronuncien públicamente sobre casos pendientes de resolución y que se cuente la historia detrás del expediente, porque detrás de un frío 280 hay una vida. Creo que humaniza, trae razones jurídicas y políticas al foro público y es una sana presión a los magistrados.

En la segunda presentación judicial, el abogado Eduardo Soares planteó como hecho nuevo la circunstancia de que los co-condenados ya “han accedido al beneficio de las salidas transitorias y las mismas se han producido”, igual que su traslado a un “régimen semiabierto”. El 31/10/11 el Procurador Gonzalez Warcalde dictaminó nuevamente. Lo hizo ante la queja formulada por la defensa de Germano, después de que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal declarara mal concedido el recurso de casación interpuesto luego de que el titular del Juzgado Nacional de Ejecución Penal N 1 resolviera por segunda vez no hacer lugar al pedido de la defensa para que ésta accediera a las salidas transitorias. La solución propiciada por el PGN, basada en el principio pro homine y en “la reinserción social de las personas condenadas”, apoyó que se hiciera una excepción a la letra del artículo 17 de la ley 24.660, en cuanto exige, para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad, un tiempo mínimo de ejecución de la mitad de la condena.

Y ahora, ¡voilá! la CSJN , en Germano II, entendió que se había producido un hecho nuevo que le otorgó al caso la relevancia federal necesaria. Es incomprensible la decisión de la mayoría en diciembre de 2009 de considerar inadmisible la apertura de la vía extraordinaria  por considerar que no se habían sorteado los requisitos formales en la articulación de la vía extraordinaria, salvo que se considere que antes la situación de desequilibrio era hipotética, y en el 2011 ya se había producido.

En el fallo, del pasado 14 de febrero de 2012, votaron solamente cuatro jueces: Lorenzetti, Maqueda (según su voto), Zaffaroni y Highton, quien había denegado el acceso a la vía extraordinaria la vez anterior y ahora varió su postura sin aclarar el/los motivos del cambio. Es insólito, pero Petracchi, Fayt y Argibay ni siquiera votaron. Parece ser una nueva modalidad en la CSJN, que se asemeja a lo sucedido en “Pellicori” y tal vez en otros casos más. La idea es más o menos así: cuando la Corte decide por segunda vez un caso donde votó A y cambia su postura ahora decidiendo B, no hace falta que aquellos jueces que votaron A se pronuncien. Salvo, claro está, que no lleguemos a cuatro, como en el caso Germano (parte 2) y entonces algún Ministro (Highton) vota nuevamente pero no se explica el por qué de su cambio de opinión.

En el saludable voto mayoritario, se expresó que “una pena que se ejecuta de modo diferente se convierte en una pena distinta y, por ende, en caso de ser más gravosa su ejecución resulta una modificación de la pena impuesta en perjuicio del condenado”. El hecho nuevo mencionado en ese voto (seguramente para darle una entrada elegante a Highton) fue la circunstancia de que el régimen de salidas transitorias en Brasil de los compañeros de Germano ya se había concretado. A su vez, Maqueda mantuvo que lo debatido era sustancialmente análogo a lo tratado en el 2009 y se remitió a sus fundamentos anteriores. Entonces, se revocó la sentencia apelada y se enviaron las actuaciones al tribunal de origen para que se dictara una nueva sentencia. ¿Podría decirse que ahora hay una situación de desequilibrio respecto de los demás penados del país que no están en condiciones de acceder a las salidas transitorias?

Dejo la pregunta abierta y paso a concluir el tema. Los hechos del caso, las ideas de Germano y su círculo de amistades personales y políticas no son, creo, lo más importante. El tema es la ejecución de la pena y los fines del castigo estatal. Como sostiene  el Procurador, el régimen penitenciario se basa en la progresividad y en la promoción, en la medida de lo posible, de la incorporación de los condenados a instituciones semiabiertas o abiertas. Resulta extraño que las instancias inferiores no hayan sopesado esas razones y se hayan escudado en la interpretación literal de un tratado internacional, teniendo a mano tantas posibilidades argumentativas para favorecer la reinserción de una condenada. Las supuestas alternativas a la carcel, como la multa, son insuficientes. Adolecen de muchísimos defectos y no logran nada. Pero la prisión es una tragedia en todos los casos. En ese marco, creo que la sociedad tiene que contradecir los ataques a las normas con un mensaje contrafáctico, y que esa respuesta tiene que ser fuerte. No basta con la condenación simbólica, pero tampoco me cierra que sea inevitable la imposición de dolor. Sobre el tema, hace pocas semanas se publicó un impresionante artículo en The New Yorker (ver aquí).

Finalmente quiero llamar la atención sobre la coherencia que deberían tener los activistas. Considero que si a muchos defensores de “La Galle” les importaran realmente los principios y las ideas que se debaten en el fallo y en este post, más allá de los protagonistas puntuales involucrados (es decir, si se comportaran como David Goldberger, el abogado judío de la American Civil Liberties Unionque defendió a los nazis en el juicio de Skokie de 1977) y cruzaran líneas para defender personas y casos cuando tienen que salir de su zona de confort ideológica, tendríamos una sociedad más civilizada y menos polarizada entre izquierda/derecha. Pienso, por ejemplo, en las desiguales reacciones del progresismo ante los ataques mediáticos y las “condenas extrajudiciales” de sectores periodísticos en los casos Zaffaroni, por un lado, y Yabrán, Macri y de Narváez, por el otro.