Hace ya un tiempo, mientras vivía en España, vi una publicidad televisiva oficial de una campaña de lucha contra la drogadicción, que me dejó pensando. La primera imagen revelaba a un padre -supongo que primerizo- ensimismado con su hijo recién nacido a quien le hacía todas las gracias posibles, le festejaba con entusiasmo sus “ajós” y le retrucaba en su mismo lenguaje. La toma se cortaba abruptamente y pasaba a mostrarnos un adolescente desaliñado, con cara de pocos amigos, que se refugiaba en su cuarto y cerraba tras de sí la puerta. La leyenda final decía: “¿cuánto tiempo hace que no hablas con tu hijo?”. En ese momento, quizás, el aviso me impactó porque no tenía todavía hijos adolescentes. Ahora, la dificultad de dialogar con ellos y, sobre todo, de hacer el esfuerzo para verdaderamente escucharlos en sus preocupaciones e intereses, es cosa de todos los días. Esta diferencia entre la sumisión absoluta, que nos maravilla y empodera al mismo tiempo, y la repentina sensación de que parte del poder que tenemos (¿teníamos?) sobre ellos debe ser dejado de lado en aras de un nuevo sujeto moral que despunta, es sumamente conflictiva. Algo semejante le pasa a los jueces cuando deben cumplir con el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño que consagra su derecho a ser escuchados en todo procedimiento que afecte sus derechos. Veamos, por ejemplo, este caso de restitución internacional de una menor a Mexico que la Corte resolvió el pasado 21 de mayo.

Una historia conocida

Los hechos que dan lugar a esta causa tienen un aire de familia (valga la paradoja) con muchos otros (v.gr: esta restitución a Barcelona): madre y padre forman pareja en 1996 y tres años después dan a luz a C., el trofeo de este entuerto. Un año después, al comenzar el milenio, se separan. En el 2003, CF (la madre) recibe un ofrecimiento para trabajar en Los Cabos, Mexico y parte hacia allí, sola. Seis meses después viaja C. con el padre, RG, que decide quedarse a vivir allí. En el 2009, padre e hija se van de vacaciones dentro del territorio mexicano pero emprenden luego viaje a Buenos Aires, debido a la enfermedad de la madre de RG. Permanecen aquí e intentan luego volver a Mexico, pero problemas de papeles y autorizaciones se lo impiden. Mientras tanto, la madre inicia el proceso de restitución internacional previsto en el Convenio de la Haya de 1980 (no queda claro del dictamen de la Procuración, si está regido por esa norma o por el Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de Montevideo (CIDIP IV), aprobada por la ley 25.358 pero al ser sus textos muy similares, los principios que los gobiernan son los mismos). En primera y segunda instancia, el pedido es aceptado y se ordena la restitución de la menor al territorio mexicano. Interpuesto el extraordinario, intervienen la Procuración General y la Defensoría General ante la Corte Suprema (vid. su dictamen anexado luego del fallo de Corte). Sus interpretaciones divergen y plantean dos perspectivas que resulta interesante comparar, aunque adelantamos que la Corte se queda con la de la Procuración y adhiere a su dictamen.

La restitución internacional y el interés superior del niño

El denominado Convenio de la La Haya, que regula los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, ha sido objeto de una larga serie de pronunciamientos de la Corte Suprema. Los principios que emanan de allí están bien resumidos en el dictamen de la PG y en lo más relevante expresan que: (i) las disposiciones del Convenio de 1980 han de interpretarse teniendo en cuenta su objetivo fundamental, cual es el restablecimiento del statu qua ante, mediante la rápida devolución del niño trasladado o retenido ilícitamente (art. 1°); (ü) las hipótesis de denegación poseen carácter excepcional, por ende, riguroso; y (iii) la obligación de restituir no supone una negación de los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, puesto que los Estados signatarios han interpretado que el mejor interés del niño es la restitución. Ello quiere decir que, en la interpretación jurisprudencial de la Corte hay una presunción de equivalencia entre interés superior del niño, consagrado en el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño (por consiguiente, con rango constitucional), y la restitución inmediata. La cuestión está en ver (a ello se refieren los otros principios jurisprudenciales que cita la PG) cuál es la fuerza de esa presunción y como hacerla caer.

Lo que hace el dictamen de Horacio Langevin, Defensor Oficial ante la CS, es intentar romper ese binomio. Y lo hace de una manera muy sensata: el Convenio busca la restitución inmediata (6 semanas es el plazo previsto) pero ¿qué pasa cuando ese tiempo se alarga, sea por la demora en iniciar el trámite o las demoras en el proceso? Este supuesto no está previsto en la norma y, a su entender, “una interpretación armónica de este instrumento y de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, indican que al momento de resolver la cuestión es el interés superior del niño analizado en forma concreto y no en abstracto, el eje que debe regir la decisión que se adopte (art. 3 CDN)”. O sea, para esta postura, el paso del tiempo rompe la lógica de restitución rápida de la Convención y, una vez descompuesto el sistema, debe analizarse la situación desde los principios básicos que rigen las decisiones respecto de los niños, es decir, desde el interés superior del niño. Esto no implica desconocer el texto de la Convención, sino simplemente mirarlo desde una posición de mayor neutralidad. El dictamen de la PG está atravesado por una fuerte presunción de ilicitud en la conducta del padre (a la que no ayuda su inhábil defensa judicial). Por esa razón, le basta con establecer, en los distintos supuestos, que RG no ha logrado revertir la cancha inclinada que el Convenio le ofrece para jugar. La Defensoría, en cambio,  considera que el “interés superior del niño” es más exigente y hace mayores intentos por llegar a una versión coherente de lo sucedido (obviando, a veces, la carga de la prueba en cabeza del padre).

Tenemos dos oidos…

Aquí es donde entramos en tema. Como ya sabemos y lo recalca la Observación General Nro 12 del Comité sobre los Derechos del Niño (órgano de seguimiento de la Convención), la relación entre el derecho a ser escuchado y el interés superior es estrechísima. El Comité nos dice que el art. 3 que consagra el ISN es semejante a un derecho procesal que debe tender a asegurar que ese interés sea respetado en las decisiones públicas o privadas. Parte de esa norma procesal incluye la obligatoriedad de escuchar al menor, obligación que se deriva de su carácter de persona moral y sujeto de derechos que la Convención le reconoce. Por ese motivo, el principio del que se debe partir es el de la capacidad del menor para formarse su propio juicio y no al revés. Dice así en la Observación General que

“una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad” (Observación General Nro 12, parr. 20).

Este concepto va a ser luego profundizado y desarrollado, fijando una serie de pautas prácticas para su aplicación administrativa y judicial, cuyo eje es evitar los “enfoques meramente simbólicos que limiten la expresion de las opiniones de los niños o que permitan que se escuche a los niños pero que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones” (parr. 132). La Corte Interamericana va a recoger sus enseñanzas en el caso  “Karen Atala c/Chile” Atala Riffo vs Chile , fallado en el 2012. Allí se expedirá, entre muchos otros aspectos, sobre la consideración que lo expresado por los niños debe tener en los actos judiciales y va a evaluar así la sentencia del alto tribunal chileno que motivó su actuación:

“… la Corte Suprema de Justicia no explicó en su sentencia cómo evaluó o tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que constaban en el expediente. En efecto, el Tribunal observa que la Corte Suprema no adoptó una decisión en la que se razonara sobre la relevancia atribuida por dicha Corte a las preferencias de convivencia expresadas por las menores de edad y las razones por las cuales se apartaba de la voluntad de las tres niñas. Por el contrario, la Corte Suprema se limitó a fundamentar su decisión en el supuesto interés superior de las tres menores de edad pero sin motivar o fundamentar la razón por la que consideraba legítimo contradecir la voluntad expresada por las niñas durante el proceso de tuición, más aún si se tiene en cuenta la interrelación entre el derecho a participar de los niños y niñas y el objetivo de cumplir con el principio del interés superior del niño.” (parr. 208)

Las normas, según vemos, nos obligan a oir, pero también a escuchar. No basta con cumplir el requisito de la audiencia, sino que se debe dar cuenta de lo expresado por el menor y tomarselo en serio. Su voz no es determinante y no deben seguirse, sin más, sus deseos pero el “encargado de tomar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión” (Obs. Gral Nro 12, parr. 44)

Escuchando a C.

¿Se han cumplido con estas pautas en el caso? De las constancias obrantes en los tres instrumentos que analizamos (sentencia, dictamen PG y dictamen Defensoría), hubo tres ocasiones en las que C. habló: en primera instancia, en dos ocasiones (una en audiencia, otra ante la Defensora de Menores) y luego, con Langevin. En la primera ocasión dijo

“que desea regresar a vivir a México, siempre y cuando lo haga con su padre, con quien residía allí antes de trasladarse a la Argentina y con quien desea seguir viviendo. Relata que cuando quisieron volver a México llegaron al Aeropuerto Internacional de Ezeiza y allí les informaron que la autorización para salir del país estaba vencida. Continua diciendo que su padre llamó a su madre a México y ella se negó a viajar para autorizar el regreso de la niña a dicho país”.

Ante la Defensora de Primera Instancia se referirá al trato que la madre tenía con ella:

“…se encuentra en Argentina, desde que viajó con su papá (…) en agosto de 2009. Informa que vino a ver a su familia paterna, aclara que (…) no quiso quedarse en México con su mamá (…) porque ella le pegaba pues se ponía nerviosa por cualquier cosa, menciona que como su papá no pudo regresar a México no quiso regresar ella sola, ni tampoco que su madre viniera a buscarla, ya que no le gusta como la trata. Camila refiere que su mamá la llamó al principio cuando vino a este país, en dos ocasiones, pero que luego comenzó a no comunicarse y ella misma no quería hablar porque no quería decirle que no deseaba volver y que su madre le volviera a pegar. Explica que su madre la llamó por última vez el mes pasado y que no se comunica tampoco por otro medio. En total fueron tres llamadas telefónicas según cuenta. (…) mantiene contacto tanto con sus tíos y primos maternos como paternos. Al respecto dice que aquí tiene más familia que en México, que allí solo tiene a su madre y a su hermanita (…) La entrevistada refiere que asiste a 7º grado (…) va a natación y está aprendiendo inglés. Expresa que su deseo es vivir con su papá, que no quiere convivir con su mamá.”

Para el dictamen de la Procuración General (que no da ninguna señal de estar al tanto de la Observación General Nro 12 ni de la sentencia de la CIADH en Atala vs Chile) estos dichos no alcanzan para derribar las presunciones fijadas jurisprudencialmente. Muchas veces no lo hace en base criterios discrecionales opinables, como por ejemplo considerar que la niña no demuestra una “oposición irreductible a regresar” porque si lo haría con el padre y de hecho lo habría intentado aquella vez del viaje frustado por la falta de autorizaciones legales. Sostiene así que “este suceso, lejos de tener la repercusión que le atribuye el recurrente, comporta un reconocimiento tanto del lugar de la residencia habitual, como de la actitud de la joven respecto del país requirente que, a mi ver, en modo alguno puede calificarse como una repulsa irreductible”. Respecto de los episodios de violencia -y si ello significa un “grave riesgo” en los términos de la Convención- la PG los considera “no acreditados” y aduce que el padre no los detalló y sólo remitió a los dichos de la niña.

Es notable, en este sentido, el razonamiento que hace el dictamen en su parte final. La niña expresa, según vimos, que podría volver pero lo haría si la acompaña el padre. Este sostiene que no está en sus planes volver a México (no se especifican las razones, pero parece claro que la única razón de su estadía allí era la presencia de su hija C.). La Procuradora Fiscal aduce que

“el  demandado ha venido a constituirse en árbitro del problema, de modo que con sólo adoptar una actitud prescindente, cancela cualquier posibilidad de cumplimiento de la condición. En concordancia con el criterio reseñado en el punto V, acápite (xi), considero que este tipo de conductas no merece el aval institucional. De lo contrario, todo el mecanismo creado para combatir el desplazamiento transfronterizo de niños, quedaría -insisto– a merced del designio unilateral del sustractor”.

El interés superior de la niña C., expresado en sus propias palabras, queda a merced de la necesidad de “disciplinar” al padre RG. Esto no se entiende muy bien: ¿habría que obligarlo a volver a México? Más bien, habría que considerar su voluntad como un dato del planteo que debería ser evaluado a los fines de determinar lo mejor para C. Máxime cuando, como dice el Defensor Oficial, más de 3 años han pasado desde que la niña abandonó México.

Las fuertes presunciones que sostienen el dictamen de la PG hacen que la niña sea considerada un mero apéndice del padre y que sus dichos sean considerados en conjunto con las pruebas producidas, negándoles el valor eminente que la Convención, la interpretación del Comité sobre Derechos del Niño y la Corte Interamericana le atribuyen. El valor que a sus expresiones se le atribuyen (escaso) es coherente con la interpretación global que se hace del Interés Superior del Niño, ya que éste -desde esta perspectiva- estaría definido (casi) exclusivamente por la inmediata restitución. Por lo tanto… ¿para qué escuchar al niño si ya sabemos cuál es su verdadero interés? Esta interpretación no es fiel a una lectura armónica e integral de la Convención sobre los Derechos del Niño, tal como la han interpretado sus órganos de seguimiento y la Corte Interamericana. La voz del niño no es todo, pero tampoco puede ser un mero elemento más, máxime cuando, como en este caso, se asimila lo que dice a las posiciones del padre RG y se la hace caer en recovecos procesales que la devalúan.

Dura lex sed lex o “Letra mata interés superior”

Al final de su dictamen, Langevin se pregunta acerca de qué debemos considerar perturbación grave o intolerable y si su determinación debe ser preventiva o paliativa. Esto se inscribe en su tesis de que la Convención es una norma con lagunas: no prevé soluciones cuando los plazos se alargan y tampoco dispone medidas para cuando la restitución se hace efectiva (o sea, post-restitución). Podemos avizorar que el destino de C. no va a ser fácil y que, de haber soluciones legales a su situación, ellas van a tardar en llegar. Los tiempos judiciales no siempre son compatibles con los tiempos de maduración de niños y adolescentes y los jueces deberían ser conscientes de ello. El razonamiento de la Defensoría General apunta -correctamente- en ese sentido y propone interesantísimas cuestiones de interpretación jurídica. La PG y la Corte las eluden y prefieren desentenderse del interés superior “real” de C. en aras de uno convencionalmente dispuesto, al parecer de forma pétrea. Las buenas intenciones respecto de la eventual colaboración entre las Autoridades Centrales respecto de la futura situación de C. parecen así coartadas para una decisión que la ha tenido como participante con voz, pero sin influencia real en la decisión. Y esto, parece claro, no es lo que la Convención sobre los Derechos del Nino pretende.

http://todosobrelacorte.com/2013/05/31/escuchar-al-menor-o-solo-oirlo/#more-7764