En lo que sigue y tratando de obviar lugares comunes canonizantes o defenestratorios que me imagino proliferarán, hablaremos de «la Corte» refiriéndonos a lo que firman Lorenzetti, Highton, Maqueda y Fayt, muy similar a lo de Argibay y Petracchi (en disidencia vota Zaffaroni; no es una disidencia convencida de las virtudes de la democratización, sino escéptica, condescendiente y por momentos francamente despreciativa del rol del Consejo). El CIJ cuelga aquí un resumen del fallo con link en PDF al texto completo y para una mejor visibilización no seguiremos el hilo de sus considerandos (que abreviaremos «c» al citar) sino que partiremos del texto constitucional que viene a interpretar la Corte, para que vean cómo casi todo es un gran relato a propósito de sólo dos oraciones.

Poema I: la primera oración.

El art. 114 CN comienza con esta oración que para comodidad de lectura separamos en poesía libre

El Consejo será integrado periódicamente

de modo que se procure el equilibrio  

entre la representación

de los órganos políticos resultantes de la elección popular,

de los jueces de todas las instancias y

de los abogados de la matrícula federal.

Tema 1: jueces y abogados, «representación» de los. Noten que lo transcripto no dice simplemente «integrado por» (como por ejemplo aparece en el art. 115 CN con relación al Jurado de Enjuiciamiento) sino integrado «en representación de«. Toda representación es más que una mera relación de pertenencia a un estamento: presupone una elegibilidad sectorizada con referencia a un subconjunto de electores. Y no es funcional la lectura que supone que el constituyente eligió acotar sólo el rol de elegibles a los integrantes de un sector ciertos estamentos técnicos, desvinculándolo de su base de electores.  En ese caso la representación, como bien razona la Corte «se vería burlada en el caso de que los consejeros por los estamentos señalados emergieran de una elección general, pues dejarían de ser representantes del sector para transformarse en representantes del electorado» (c31), que es la idea que la reforma proponía.

Veo que aquí tanto la Corte, como antes el fallo que Servini firmó: 1) se enredan innecesariamente con la teoría del «mandato», metáfora inadecuada a mi juicio -pero que no descalifica la razón del voto-; y 2) aciertan con la a mi juicio decisiva relevancia de la transcripción de lo dicho en la Convención de 1994 donde el miembro informante de la Convención dejaba aclarado este punto (y en el voto separado de Argibay y Petracchi se menciona explícitamente a Zaffaroni, por entonces convencional, algo que no quiso por delicadeza no quiso hacer la mayoría y que tal vez explicó la bifurcación).

Tema 2: el «equilibrio» y los consejeros «doble camiseta». Antes de entrar a sopesar el «equilibrio» hay que decir que el tema se complejiza porque con la «democratización» los consejeros de la reforma tienen en la práctica «doble camiseta»: la del «estamento» que integran y la del «partido» que los postula.

Poema II: la segunda oración

La segunda oración del 114 CN, casi un haiku, dice que el Consejo:

Será integrado, asimismo, 

por otras personas del ámbito académico y científico,

en el número y la forma que indique la ley.

Tema 3. Determinación limitativa de la cuota parte del estamento «académico y científico». La Corte dice en c19 que en este haiku el «asimismo» significa «igualdad, semejanza, conformidad o relación de una cosa con otra ya nombrada» (que serían, según se infiere, cada uno de los estamentos del poema anterior).

Anclando la interpretación en ese adverbio, la Corte saca las cuentas y comprueba que los seis académicos son el doble de los tres representantes que se asignan a abogados, a jueces, a diputados y a senadores.  Y de ahí deduce como «incuestionable» que «la ley sobredimensiona (su) representación otorgándole una preeminencia a un estamento que tuvo en su origen constitucional un rol complementario o secundario y termina asumiendo un papel preponderante en el funcionamiento del cuerpo» (c32).

El criterio es defectuoso porque no es unívoco: alternativamente alguien podría decir que precisamente el hecho de que le dedique una oración exclusiva a este particular estamento supone jerarquizarlo frente a los demás que se encuentran hacinados en una sola. Y ello sin hacerse cargo de la frase final, explícitamente  concesiva para el Congreso y que veremos más en detalle enseguida. En suma, demasiada hermenéutica pendiendo de un adverbio puesto entre comas.

Tema 4. Quien elige a los académicos (y una restricción inesperada). 

El haiku en cuestión (114 CN segunda oración) menciona «académicos» pero no dice cómo se los elige. Claro que sí dice quien es el que va a decir cómo se los elige:  como pone el verso final -«en el número y la forma que indique la ley»- hubo en la Constitución una efectiva delegación al Congreso para decidir eso (lo que se hace en la configuración actual por designación del Consejo Interuniversitario Nacional).

Pero la Corte enarbola un argumento restrictivo que le sale al cruce: sostiene que «la elección popular directa fue explicitamente reservada por el constituyente a las autoridades nacionales de indole politica» (c26). Pasado en limpio, el criterio trasciende la reforma del Consejo: implica que el Congreso no puede crear ningún otro cargo electivo fuera de diputados, senadores y presidente, que son los que están sí previstos en la Constitución.

El dictum es ambicioso y problemático. En primer lugar, donde dice «explícitamente» debería decir «implícitamente», porque no hay en la CN cláusula textual que diga tal cosa. La Corte lo deriva de la parte orgánica de la Constitución que establece la forma en que se eligen congresistas y presidente, y da por hecho que «lo que ves es todo lo que hay», que inclusio unius est exclusio alterius. Que siempre nos ha parecido un criterio inidóneo para la interpretación constitucional, y que en la medida en que supone un límite no escrito a la ampliación de derechos electorales es frontalmente contradictorio con la pauta progresiva que marca el art. 33 CN  sobre derechos no enumerados («Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno») a lo cual se le podrían agregar otras fuentes y criterios normativos complementarios (algunos de ellos glosados en el dictamen de Gils Carbó, que a su turno tiene sus propios problemas y que tampoco trataremos aquí).

El otro argumento tampoco suma mucho:  menciona que «a lo largo de la historia política de nuestro país, no se registran antecedentes en los que el Poder Legislativo haya creado un cargo de autoridades de la Nación adicional a los que se establecen en el texto constitucional, sometiéndolo al sufragio universal» (también en c26) y es en ese sentido es inconclusivo: a lo largo de la historia no se han hecho muchas cosas, y no es serio decir que el hecho de que algo no haya sido hecho antes es demostrativo de su inconstitucionalidad.

Fuera de campo: partidos no y no

En resumen y expulsando matices digamos: tema 1 y 2 bien, temas 3 y 4 mal. La reforma igual como dijimos era un caso perdido desde el principio.

Fuera de campo del fotograma del art. 114 CN el fallo dice otras cosas que no queremos tratar en detalle para no alargar más el post. Sólo decimos que la Corte a nuestro juicio

• yerra en sostener la imposibilidad de la postulación política de consejeros judiciales (c33-34, basándose en la idea de que ello afectaría irrevocablemente la independencia de los jueces, lo que tiene creo buenas respuestas en el voto de Zaffaroni), y

• acierta en sostener la inconstitucionalidad del sistema de triple barrera para la postulación (en c36-40 tumba la prohibición de constituir partidos sólo a los efectos de postular consejeros, la limitación de que sólo puedan postularlos los partidos que presenten candidatos presidenciales y la exigencia de que una adhesión de un partido a otro sólo sea posible si opera «exclusivamente con agrupaciones de igual denominación» en 18 de los 24 distritos).

Piedra libre para el modus operandi de politólogos que quieren forzar un sistema de partidos a golpe de ingenios restrictivos de los derechos políticos y supresores de la oferta electoral, aquí claramente delatadas por su irrazonabilidad e inconsistencia con las reglas electorales generales.

Posdata sobre el Control de Constitucionalidad y la omnipotencia legislativa

Dejo para el final el principio, que es la forma en que el voto de mayoría buscó encuadrar la legitimidad de su intervención. Así también salía al cruce de buena parte de los argumentos pro reforma, de los (digamos) técnicos, emotivos y políticos que hacían hincapié en la idea de queel Congreso es el pueblo y que sus decisiones legislativas merecen la no intromisión (versión fuerte) o la deferencia (versión débil) del Poder Judicial.

A eso les dedica un resumen del control de constitucionalidad clásico, desgranado en considerandos 6º a 11º, con un interesante c9 en el que la Corte se ocupa de sazonar su voto con una cabalgata autocomplaciente de precedentes virtuosos y buenos del Control de Constitucionalidad, casos casi todos ellos del cuadrante C+ segun este cuadro. Simbólicamente, sin seguir orden cronologico va a nombrar primero entre esos precedentes a «Simón»:inconstitucionalidad de leyes de Obediencia Debida y Punto Final. Es una estrategia de cobertura que cierra diciendo:

La doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoria del pueblo es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía de la Constitución. Si el pueblo de la Nación quisiera dar al Congreso atribuciones más extensas de las que le ha otorgado o suprimir algunas de las limitaciones que le ha impuesto, lo haría en la única forma que él mismo ha establecido al sancionar el artículo 30 de la Constitución. (NdelaR – Traducción: si no les gusta, se puede perfectamente reformar la Constitución. Previa ley sancionada con dos tercios en cada Cámara)

Tres posdatas más breves

P1. Es el primer uso efectivo (claramente virtuoso) del tan criticado per saltum legislado el año pasado, (legislado ciertamente con otros fines «específicos»).

P2. La Corte, sin decirlo, vino a convalidar la reforma propuesta por CFK. Nos referimos a la que propuso como senadora en 2006, la que redujo su número y determinó su composición actual. Y sobre la cual hay litigios donde también se discute el equilibrio y en los que la Corte de hecho todavía no se pronunció formalmente. Está claro que si la Corte la retrotrae a ese sistema es porque piensa que no es un sistema inconstitucional. Tampoco es gran novedad porque si lo pensara así lo hubiera dicho antes.

P3. La reforma proponía bajar las mayorías de dos tercios a mayoría simple. Pero dijo que esas modificaciones sólo entrarían en vigor «una vez que se haga efectiva la modificación de la integración del cuerpo prevista en el artículo 2°, de acuerdo con el mecanismo electoral establecido en los artículos 3° bis y concordantes». Como nada de eso va a ocurrir por las inconstitucionalidades declaradas, el sistema de mayorías seguirá siendo de dos tercios. Y como esto se sigue directamente de la forma en que se redactó la ley, la Corte no necesita justificar esa inconstitucionalidad, limitándose a reportarlo en c41 y declarar inaplicable el sistema de mayorías propuesto.

http://www.saberderecho.com/2013/06/poesia-anotada-proposito-de-dos.html