Cuál es el origen del derecho y cuál su alcance material y simbólico constituye una cuestión que interesa a los juristas y a los constructores de cualquier forma de poder político. Es por eso que precisar la ubicación de esa legitimidad inicial, ya sea en la dimensión natural o bien en la construcción positiva, y definir conceptualmente qué campos sociales atraviesan, es una tarea que se viene llevando a cabo con sistematicidad desde el siglo XVIII hasta nuestros días.
En materia de derechos humanos, tanto la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776, como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en Francia, plantearon una concepción universalista de esos derechos, a los que consideraron consustanciales a la existencia de la persona humana.
Mientras que Jefferson aseveró que todos los hombres eran «dotados por su creador» de ciertos derechos, los franceses los dedujeron de las fuentes totalmente seculares de la naturaleza, la razón y la sociedad.
La historiadora Lynn Hunt sostiene que durante en el siglo XVIII hubo dos versiones del lenguaje de los derechos. Una particularista, relativa a los específicos de un pueblo o una tradición nacional, y una versión universalista vinculada con los derechos del hombre en general.
En tal sentido, recuerda que inclusive antes de que los norteamericanos y los franceses declararan los derechos del hombre, los promotores más destacados del universalismo vivían al margen de las grandes potencias. Y que acaso fue esa misma marginalidad la que permitió a un puñado de pensadores holandeses, alemanes y suizos tomar la iniciativa y sostener que los derechos eran universales.
En fecha tan temprana como 1625, el jurista calvinista holandés Hugo Grocio propuso un concepto de derechos aplicable a todo el género humano, no tan sólo a un país o a una tradición jurídica. Definió a los «derechos naturales» como algo intrínseco a la persona humana, cuya existencia podía ser concebida como separada de la voluntad de Dios.
Grocio, que había equiparado los derechos naturales con la vida, el cuerpo, la libertad y el honor, sugirió que las personas podían ejercer sus derechos sin ayuda de la religión para instaurar los fundamentos contractuales de la vida social. Fue su seguidor alemán, Samuel Pufendorf, quien consolidó su reputación como fuente principal de la corriente universalista del pensamiento relativo a los derechos.
Los teóricos suizos del derecho natural se basaron en estas ideas a principios del siglo XVIII. El más influyente, Jean Jaques Burlamaqui, enseñó en Ginebra e intentó probar su existencia y su origen en la razón y la naturaleza humanas.
Su obra alimentó en toda la Europa occidental y las colonias de Estados Unidos un renacimiento más general de las teorías sobre los derechos naturales, influyendo en los revolucionarios norteamericanos Jefferson y Madison, ambos versados en Derecho. A punto tal que no se refirió únicamente a la condición de los colonos norteamericanos ni a la constitución de Gran Bretaña, sino a la constitución y la condición del género humano universal.
Semejante pensamiento universalista les permitió a los colonos estadounidenses imaginar una ruptura con la tradición y la soberanía británicas. Asimismo, les permitió a los revolucionarios franceses invocar derechos naturales, universales, sin base en Dios o en el rey.
El prestigioso internacionalista Antonio Cassese ha dicho que los primeros documentos en materia de derechos humanos se encuentran plagados de mitos políticos, los cuales resultaron de suma importancia en el momento en que fueron planteados.
Entre aquéllos cuentan el principio de la ley como expresión de la voluntad popular, el principio de la igualdad jurídica de todos los individuos y la soberanía que emerge del pueblo y no de una autoridad divina y absoluta.
Cada uno de ellos permitió, a partir del momento de su formulación, ubicar un nuevo centro del cual hacer surgir su validez y legitimidad.
La cuestión relativa al fundamento y las características del Derecho presenta una vigencia inusitada en nuestros días. Allí se entremezclan diversos principios filosóficos y políticos que atañen a las formas mediante las cuales esos derechos resultan construidos y suelen sobrevivirnos.
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