Suele criticarse la utilización ilegítima del derecho penal para producir efectos simbólicos en la sociedad. Sin embargo, la prisión preventiva y la pena privativa de libertad son ejemplos de intervenciones más que puramente simbólicas en los derechos de las personas. Igual cosa sucede cuando se trata del importante costo de funcionamiento del sistema penal, solventado no sólo por el contribuyente sino en ocasiones por la parte directamente implicada.

De modo que los procesamientos, los juicios y las penas tienen unas raíces demasiado profundas en nuestras vivencias personales y sociales como para poder aceptar su aspecto solamente simbólico. Sin embargo, el debate político criminal que se viene suscitando en relación al uso simbólico del derecho penal no debiera ser considerado superfluo o carente de sentido.

Winfried Hassemer, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Frankfurt, destaca que el uso simbólico del derecho penal tiende a implantar una determinada visión de esa regulación en las mentes de la gente. Una visión que enfatiza la invulnerabilidad y que brinda seguridad, que abraza la igualdad y la libertad, a punto de lograr una aceptación tanto colectiva como de las partes en un proceso.

Resulta, por lo tanto, un derecho penal en el cual las funciones latentes predominan sobre las manifiestas, del cual puede esperarse que realice a través de la norma y su aplicación otros objetivos que los descritos en aquélla.

Por «funciones manifiestas» entiende las condiciones objetivas de realización de la norma, las que alcanza mediante su formulación. Es decir, una regulación del conjunto global de casos singulares que caen en el ámbito de su aplicación, y más precisamente, la protección del bien jurídico previsto individualizado en la ley penal.

Las «funciones latentes», por el contrario, son múltiples, se sobreponen parcialmente unas a otras y son descritas ampliamente en la literatura: desde la satisfacción de una «necesidad de actuar» a un apaciguamiento de la población, hasta la demostración de un Estado fuerte.

Gunther Jakobs, catedrático emérito de Derecho Penal y Filosofía del Derecho en la Universidad de Bonn, señala que cuando se usa en sentido crítico el concepto de derecho penal simbólico, lo que se pretende es destacar que determinados agentes políticos tan sólo persiguen el objetivo de dar la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido.

En el caso de las leyes simbólicas existe una exigencia de regular sin que al propio tiempo existan las condiciones para su aplicación y ejecución. A modo de ejemplo, valen los dispositivos jurídico-penales referidos al delito de terrorismo, los que resultan incapaces de contener puntualmente al complejo entramado de relaciones al que apunta, aunque susceptible de generar un cierto sosiego colectivo mediante su sola enunciación.

Hassemer afirma que cuanto más exigentes se formulen los fines preventivos de la pena –resocialización del delincuente; intimidación de la capacidad delictiva; reafirmación de las normas fundamentales– y cuanto más extensos sean los fines de la pena, más claramente aparece su contenido simbólico.

De modo que con la ayuda de una intervención instrumental del derecho penal se logra transmitir cognitiva y emotivamente un mensaje focalizado en una cierta fidelidad al derecho.

No menos interesante resulta lo señalado por José Luis Díez Ripollés, catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Málaga, en cuanto a que al derecho penal le es consustancial el uso de los denominados efectos simbólicos. Tan es así que siempre se ha servido de ellos, por lo general con plena conciencia de su legitimidad, para la obtención de sus fines.

Por tal motivo, señala que toda acción legislativa, y por extensión también toda acción judicial y de ejecución penal, contiene o puede contener fines o funciones instrumentales, expresivas e integradoras. Y que las consecuencias que se derivan de tales fines o funciones pueden ser consideradas como efectos instrumentales, expresivos o integradores.

El efecto instrumental trae aparejado una cierta modificación de la realidad social y, más concretamente, de los comportamientos humanos. El efecto expresivo suscita emociones o sentimientos en las conciencias. Por su parte, un efecto integrador es aquel capaz de generar determinadas representaciones valorativas en las mentes de los ciudadanos.

¿A qué se apunta, entonces, mediante la usual crítica al carácter simbólico, si toda la legislación penal necesariamente muestra características que cabe denominar «simbólicas»?

Acaso, en lo fundamental, a las iniciativas emprendidas por quienes, norma penal mediante, pretenden generar la imagen de funcionarios prestos y decididos, a la vez que unos mecanismos de reacción potentes y fiables. Es decir, al aprovechamiento de la formulación penal para transcender el anclaje material y objetivo de la norma, explotando su esfera comunicacional, cognitiva y emocional.

(*) Juez Penal – Catedrático Unesco

http://www.rionegro.com.ar/diario/simbolos-y-derecho-penal-1230305-9539-nota.aspx