“Hannibal Lecter y el anteproyecto de reforma del Código Penal:

Igual se quedaría preso”

Por decreto del PEN 678/12 se creó una “Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación”. Esa Comisión, presidida por el Dr. E.Raúl Zaffaroni, en cumplimiento de su cometido ha presentado a su mandatario un “Anteproyecto” a comienzos de febrero pasado. Sobre esa base, en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se concretaría el proyecto que se remitiría para su discusión al Congreso de la Nación.

Sin embargo, ya se ha generado una gran polémica acerca de las bondades del anteproyecto o, en realidad, sobre la supuesta carencia de aquellas. En particular, algún operador jurídico ha planteado que se provocará una masiva liberación de homicidas, violadores y otros perpetradores de crímenes violentos por aplicación de la ley penal más benigna, garantizada constitucionalmente. Con base de cálculo desconocida, se afirma que un tercio de la población carcelaria nacional (unos 20000 presos), se iría a sus casas para desde allí seguir asolando al resto de la población. Naturalmente, si esta visión apocalíptica se correspondiera con la realidad, el anteproyecto no merecería ser discutido. No valdría la pena perder el tiempo leyendo un documento de 584 páginas, fruto de dos años de trabajos e interconsulta que se nutrió de 463 sugerencias de instituciones públicas y privadas, académicas y no gubernamentales vinculadas a la cuestión penal. Un documento que tiene una exposición de motivos de 248 páginas donde se explica artículo por artículo por qué se proyectó cada norma en la forma en que se lo hizo. Un centenar más se dedican a explicar las disidencias de los miembros Barbagelata y Pinedo.

Es evidente que si se le pregunta al ciudadano si está de acuerdo con un nuevo código que generaría una suelta masiva de presos y, como si se tratara de Facebook, la opción es “me gusta” o “no me gusta”, todos clickearán la opción con el pulgar hacia abajo de inmediato y sin necesidad de más información. Nada importará la necesidad de solucionar los problemas de un Código que, nacido en 1921, ha sido objeto de cerca de 1000 reformas, parches y enmiendas que lo han deformado totalmente, al que complementan 337 leyes, decretos-leyes y decretos diversos con disposiciones de carácter penal, lo que da por resultado una legislación fragmentada, carente de todo sistema e inasible hasta para el especialista más dedicado.

Repitiendo la película del Anteproyecto de 2006, con mínimos cambios de actores, se instala la idea de que no vale la pena discutir nada. Pero sería bueno asumir que sí es necesario discutir un nuevo código, porque el que tenemos ya no es tal. Y hay un lugar natural para que esa discusión que, por su trascendencia debe ser seria, meditada, profunda, técnica, se desarrolle: la casa de los representantes del pueblo y de las provincias. Esto no quiere decir que se prescinda de una masiva difusión y un amplio acceso al contenido de la propuesta, de TODA la propuesta, para que pueda mejorársela, incorporándole y sacándole aquello que fuera necesario para que TODOS dispongamos en poco tiempo de un código de convivencia dotado de aquello que la sociedad de comienzos del siglo XXI, muy distinta de aquella de inicios del siglo XX, nos reclama.

Un par de datos para generar la inquietud de leer las 584 páginas del anteproyecto antes de tirarlas a la basura sin mirarlas. No puede refutarse la inexplicada afirmación de 20.000 liberaciones porque no es posible controvertir lo que no se argumenta y prueba. Pero sí es importante recordar que la población carcelaria argentina ronda las 60.000 personas (la mitad de ellas corresponden a la provincia de Buenos Aires) y que el 70 % (42.000) de esos presos lo están SIN condena. Es decir, están en prisión preventiva y su culpabilidad no ha sido aún afirmada por sentencia firme. Más grave aún, la consistente estadística oficial indica que alrededor del 25 % de esos aproximadamente 42000 presos preventivos luego del juicio NO serán condenados sino absueltos (unos 10.500). En limpio: no tenemos 20.000 personas realmente condenadas, con sentencia firme (son sólo 18.000), a las que liberar. En cambio, tenemos aproximadamente unas 10000 personas presas que no serán condenadas. Median entonces razones de preocupación reales, no hipotéticas, para inquietarnos por nuestra población carcelaria y, a su luz, debieran inclinarnos a discutir el anteproyecto y no a descartarlo.

Cierro, por ahora, con el fantasma de homicidas seriales liberados por reducción de penas. El anteproyecto comienza su parte especial incorporando como art. 64 elcrimen de genocidio (es uno de los cerca de 50 NUEVOS DELITOS que contiene). La figura se estableció en el derecho internacional a partir de la “Convención para la sanción y prevención del delito de genocidio” del año 1948 (artículo 2º) y tiene correlato en el art. 6º del “Estatuto de la Corte Penal Internacional” (conocido como“Estatuto de Roma”), en el art. 4º, 2, del “Estatuto del Tribunal Penal para la Ex–Yugoslavia”, el art. 2.2 del “Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Informe Whitaker” y la resolución 1983/83 de las Naciones Unidas.

La pena para el que se supone que es el más grave de los delitos, se prevé en la franja de máxima admitida en el texto y de conformidad con lo prescripto en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. En concreto, se propone prisión de 20 a 30 años.

El delito de HOMICIDIO SIMPLE no ha sufrido ninguna modificación en el sentido de bajar su pena: sigue previendo pena de prisión de ocho a veinticinco años. Más aún, es mejorada su redacción con un segundo párrafo que soluciona la discusión del caso de pluralidad de resultados subiendo la pena hasta 15 a 30 años.Infundir en la población el temor de que por la ley penal más benigna los homicidas serán puestos de inmediato en libertad carece de todo fundamento.

En el caso de los HOMICIDIOS CALIFICADOS (art. 77) se ha optado por reemplazar la pena fija, carente de toda escala, de prisión perpetua (que NUNCA fue realmente perpetua porque durante su ejecución, coherente con el fin resocializador de la pena, SIEMPRE fue posible acceder a la libertad condicional luego de una determinada cantidad de años de encierro riguroso), por otra flexible con un mínimo de 15 años y un máximo de 30 años (lo que importa equipararlo al del delito más grave posible: el genocidio). La pena fija tiene su explicación histórica en que reemplazaba la pena de muerte, pero los problemas que genera la falta de flexibilidad hicieron necesariala incorporación de las llamadas “circunstancias extraordinarias de atenuación”. Remito para comprender el problema a un caso altamente mediatizado y polémico como el de Romina Tejerina.

En función de la escala flexible, si es cierto que podrían revisarse algunos casos bajo el prisma de la ley penal más benigna. En cambio, no es posible el ejemplo que se ha usado por algunos en los medios periodísticos diciendo que un condenado a perpetua tendría ahora una pena de diez años, ya que el mínimo es quince (15). Tampoco parece razonable pensar que un hecho atroz sea revisado imponiendo el mínimo de la escala. Un homicidio de extrema violencia, vil, por motivos abyectos, no tendría la pena mínima, sino la máxima (30 años) y entonces no habría ningún cambio sustancial respecto de lo que sucede ahora en estos casos. Todos pueden estar tranquilos porque Hannibal Lecter, el “Canibal” de “El silencio de los inocentes”, seguiría preso con este nuevo Código que -a diferencia del vigente- establece con mucha mayor precisión como circunstancias agravantes las siguientes: a) pluralidad de agentes; b) la alta organización; c) la indefensión de la personas o del bien jurídico afectados; d) valerse de la condición de autoridad pública o de una relación de superioridad o confianza; e) actuar por motivos fútiles, abyectos, o por odio fundado en razones políticas, ideológicas, religiosas, o en prejuicios raciales, étnicos, de nacionalidad, género u orientación sexual; f) actuar con crueldad o inferir grave dolor físico o moral a la víctima; g) provocar daños o perjuicios innecesarios en la ejecución del hecho; h) valerse de un menor de 14 años o de una persona incapaz. Y como circunstancias de máxima gravedad: a) valerse de un alto grado de conocimiento técnico, idóneo para producir destrucción o peligro masivo para la vida o la integridad física; b) la inusitada crueldad del medio utilizado o del modo de comisión, o la vulnerabilidad de la víctima, en hechos contra la vida, la integridad física, la libertad o la integridad o libertad sexual; c) valerse de una función relevante en una asociación ilícita de alta organización y complejidad o de una función de mando en empleo público, en la comisión de hechos contra la libertad, la integridad física o la integridad y libertad sexual. Y todos estos factores han de ser tenidos en cuenta (además de los propios del delito) por los jueces al individualizar la pena bajo pena de nulidad.

El mismo ejemplo usado para que los ciudadanos tengan temor de tan siquiera discutir el anteproyecto, cerraba diciendo que el hipotético asesino al que se bajaría de perpetua a diez años, a la mitad, es decir, a los cinco años, se iría en libertad condicional. Además de que nunca podría bajar a diez años, la libertad condicional como tal desaparece en el nuevo código para ser reemplazada por una serie de alternativas (art. 22) que, en casos de penas superiores a los diez años, deberían transcurrir los dos tercios de la condena para poder aplicarse (similar a la regla vigente de libertad condicional para penas flexibles). Pero además de ser necesarios los dos tercios, el anteproyecto señala que cuando se den algunos de los supuestos de circunstancias extremadamente graves que antes transcribí y se trate de pena superior a tres años, “se hace aconsejable tomar mayores precauciones para proceder al reemplazo” (art. 30, inc. “d”), clara indicación a los jueces de que no se debe livianamente disponer de las alternativas. En buen romance, Hannibal Lecter no debiera esperar que su pena baje ni, durante su ejecución, que rápida y fácilmente se dispusieran a su respecto alternativas al encierro riguroso.

Más allá de la anécdota controversial, lo importante es tener en claro que necesitamos una reforma que nos devuelva un verdadero Código, uno del que pueda predicarse su armonía, sistematicidad, coherencia interna y proporcionalidad, uno que solucione viejas discusiones jurisprudenciales y doctrinales, uno actualizado técnicamente y que recoja las tipicidades que la sociedad moderna reclama. El anteproyecto es una base fértil para lograrlo. Es perfectible… no desechable.

Marcelo Alfredo Riquert

Profesor de Derecho Penal

Universidad Nacional de Mar del Plata