PROLOGO

 

No es novedad afirmar que en el horizonte de las garantías, en cuanto atributo que el ordenamiento brinda a los habitantes para hacer valer sus derechos, hay una que en los últimos años adquirió especial relevancia.

 

En efecto, tras la reforma constitucional del 94 el Amparo creció, vertiginosamente, en lo cualitativo y cuantitativo. Lo primero, porque los contenidos de aquella innovación dieron lustre a un instituto que, luego de su victoriosa irrupción pretoriana, vivió en la penumbra de la discrecionalidad judicial. Lo segundo, porque el poder público ha crecido considerablemente y con ello –vaya paradoja- incrementó su aptitud para incurrir en reiteradas inconstitucionalidades.

 

En línea con estos datos de la realidad, Armando Aquino Britos se afana en demostrar –con pulcritud, esmero y fina puntería intelectual- porqué razón esta acción expedita y rápida puede constituir un remedio adecuado para poner coto a eventuales demasías del poder Judicial.

 

La temática abordada, aunque circunscripta en lo central a la comisión de algunos entuertos penales frente a los cuales se postula la procedencia de este remedio, innova sustancialmente en lo que ha sido la tradición literaria amparista. Es que hasta hoy, en las obras de la especialidad, esa cuestión apenas ocupaba una referencia esquemática o, cuanto más, un breve capítulo. De allí a dedicarle una obra  específica y puntual a la figura del “Amparo contra Decisiones Judiciales ilegales o ilegítimas” hay marcada distancia, hecho que califica la empresa por su grado de originalidad.

 

Naturalmente que la proposición es polémica, por demás espinosa, toda vez que de por sí, la idea que un juez revise lo que otro decidió en un proceso distinto es quehacer que pone en tensión una serie de garantías, entre las que sobresale, nada más y nada menos, que la del “juez natural” y, con ella la regularidad y observancia de las reglas del debido proceso.

 

Naturalmente que para desenredar esa madeja hay que partir de ciertos presupuestos. Por lo pronto, tener en claro que el derecho se ha construido para administrar convivencia. Entonces, si el Manual de Manuales de esos entendimientos llamado Constitución postula, para efectivizar la compatibilidad social,  que en el ámbito de su vigencia deben vivir palpitantes una serie de facultades llamadas derechos, es consecuencia forzosa de ese imperativo que el mismo instrumento ordenador, acuerde herramientas suficientes y adecuadas para prevenir o restañar las detracciones que los derechos sufran.

Y, como el derecho no es un ámbito en el que existan laboratorios para practicar ensayos, las soluciones que se prediquen siempre estarán por verse. Serán más o, menos buenas, pero nunca –cuando satisfacen el test de constitucionalidad- podrán ser ignoradas.

Las directrices que orientan el plan de la obra son claro reflejo de  que la visión del fenómeno jurídico, como acontecimiento estable y cuasi petrificado, ha virado sustancialmente. El cambio, que siempre genera temores, se ha manifestado al menos por dos coordenadas coincidentes en su sentido de alteración de lo preexistente.

 

Así, hasta hace unos años, el desarrollo  del conflicto de bienes jurídicos de la misma jerarquía parecía un preciosismo y el planteamiento de sus notas lucía reservado a la creativa veta de algún desarrollo puramente doctrinario. La sucesión de fallos emanados de todos los tribunales en sus más diversas instancias, incluyendo a la mismísima Corte, evidencia que aquella lectura fue rebasada, pues hoy los jueces deben preferir uno u otro valor, cuando llega el momento de sentenciar. Ello ocurre, por citar casos muy conocidos, con la intimidad y la libertad de prensa; el desarrollo y la sanidad del ambiente, entre otros y, en este caso, entre el Derecho a la Jurisdicción y el Juez Natural.

 

Eso no es todo, la contemporaneidad ofrece sugerentes como sorprendentes notas emanadas de la normativa convencional, frente a la cual nuestra capacidad de asombro experimenta desbordes ante soluciones aparentemente impensadas que el sistema brinda y de las cuales siquiera teníamos noticias. Es que los tratados constitucionalizados y el consiguiente control de convencionalidad arriman mirajes hasta ayer inimaginables.

Estos hechos aparecen captados en su continente y contenido en la unidad global del trabajo que presento, generando el correlato de una obligada reflexión. Si la sociedad de hoy va más a tribunales, no es porque haya descubierto el pleito o exista  furor por litigar, sino que los seres humanos en su visión de titulares de los derechos fundamentales, situados en tiempo y espacio, reclaman mucho más que en otras épocas. Sencillamente por eso, se le exige más a los jueces y, por ello también, se yerguen figuras con fisonomía propia como esta que ocupa al autor dentro del Amparo.

 

Naturalmente que la preocupación del autor, para compaginar el funcionamiento instrumental de la garantía en la vertiente propuesta, se sujeta a la preexistencia de una sociedad donde se da por sentida la existencia de la justicia, la dignidad humana, el respeto ilimitado a los derechos humanos y la visión democrática excluyente del sistema político. Demandas estas que resuenan ahora por todos los confines de la Nación y frente a las cuales no existe nadie dispuesto a negarlas, al menos en el plano formal.

 

Por eso, que muchas veces nos falta materialidad para estos desafíos es cierto. Pero las propuestas garantistas llamadas a fortalecer el plexo de los derechos enseñan que  por algo siempre se empieza.

 

Que mejor entonces que transitar por el derrotero teórico-práctico de esta elaboración que constituirá, a no dudarlo, material de imprescindible consulta para encontrar respuestas a los múltiples interrogantes que se intentan develar con ella.

 

Mario A. R. Midón

Corrientes junio 2012

 

 

Capítulo I

La búsqueda de  justicia en la sociedad

1. La organización necesaria.: Se ha señalado con acierto que toda organización estadual lo es solo si tiene necesariamente los componentes de población, territorio y poder, articulados por el derecho con su cualidad más notoria, la soberanía como expresión modal de ese diseño colectivo. Este presupuesto es válido -si y solo si- existe una constitución como contrato colectivo y asociativo que amplia los derechos de todos los ciudadanos y marca un límite claro al poder.

La articulación necesaria e imprescindible de los tres componentes indispensables para conformar un Estado, solo puede hacerse por el derecho,  que,  a pesar de los avatares del mundo, avanzó dando el marco adecuado para orientar conductas  y resolver conflictos para que la convivencia sea pacifica entre los congéneres. Para ello fue imprescindible una carta pacto, acta de nacimiento de un Estado que detallara su orientación, reconociera derechos y estableciera formas adecuadas de organización política y social.

La constitución armonizó las diferencias que antes eran dirimidas por la fuerza. El poder se institucionalizó en la ley. El derecho como expresión común y colectiva que ordena los comportamientos de todos, puso fin a las disputas  y querellas entre compatriotas y el proceso judicial fue el sustituto civilizado de la venganza o el de tomar justicia por mano propia.

La evolución de la sociedad ha marcado desde hace mucho tiempo que todo Estado de Derecho, que se precie como tal, debe tener como finalidad superior la dignidad del hombre; como principios sostenedores de este fin de la organización colectiva, como principio jurídico; el imperio de la ley, y como principio político;  la soberanía popular, sobre los que descansan o se desprenden,  si gusta mejor la consideración, los medios genéricos propios y particulares de toda organización estadual como ser : diferencia entre poder constituyente y poder constituido, periodicidad en los mandatos, publicidad de los actos de gobierno, legalidad administrativa etc.

Todo el ordenamiento legal de un Estado, por lo general,  tiene los componentes clásicos de declaraciones, derechos, garantías y la regulación del poder determinando las competencias de cada órgano de gobierno a fin de establecer con claridad y nitidez el funcionamiento del  Estado y,  por supuesto, que este fuese compatible, con el respeto, reconocimiento y ampliación de los derechos subjetivos y colectivos de los ciudadanos. No siempre fue esto una constante; por el contrario,  la historia de la civilización da cuenta de la permanente tensión entre el avance del poder por sobre los derechos de los ciudadanos, y la resistencia de estos pugnando por sus espacios. Entre la dogmática constitucional y la parte orgánica de la constitución; ante  el avance del poder como expresión ordenadora de la sociedad,  aparecen las garantías como efectivas herramientas para concretar los derechos y hacer realidad la búsqueda del fin concreto de todo Estado democrático de Derecho: la dignidad del hombre y las obligaciones constitucionales de los gobiernos de materializarlas.

El avance de las sociedades no fue lineal ni progresivo;  al contrario, mucho se luchó para que se reconozca primero, se ensanche  y amplié después,  la dignidad del hombre y poder  de concretar valores,  entre ellos el de justicia.

Es que justamente para asegurar la plenitud de los valores que encierran la finalidad de la dignidad del hombre se han urdido y diseñado  las garantías que protegen los derechos esenciales y básicos de toda sociedad. Para proteger al ser humano del avance del poder y la injerencia indebida del estado sobre  sus más elementales derechos; justamente aquellos que entregó a toda la sociedad  en el pacto constitutivo para verlos ampliados.

El gran logro del derecho en este proceso evolutivo de la sociedad fue el de poner clavijas, oficiar de dique o muros de contención que permitieran mantener los logros o avances colectivos, dando al proceso social y político el soporte legal con características de coacción y coercitividad para obligar a los comportamientos diseñados por la ley;  en especial cuando se trataba de frenos al poder;  de impedir abusos de la autoridad, y preservar los espacios de libertad para los ciudadanos. Es más,  este proceso alcanza su máxima expresión cuando una sociedad se da o modifica su constitución por procesos especiales donde esos avances políticos, sociales, culturales se cristalizan en su máxima expresión que son las leyes elevadas a rango de constitución, verdaderas hojas de ruta de cada sociedad.

Enseña Bidart Campos que “el derecho de la  constitución es una parte del mundo jurídico, y dentro de ese continente – como fenómeno- confluyen tres ámbitos, dimensiones, u órdenes: el de las conductas, el de las normas y el de valor, al primero se lo denomina dimensión sociológica, al segundo dimensión normológica, y al tercero la dimensión dikelógica, que persigue el valor justicia,”[1].

La sociedad civilizada como un teatro de operaciones  de las conductas humanas requiere un reparto en función de “modelos de comportamientos”,  los que deben tener la nota de ejemplaridad, y esta se plasma en normas que configuran las leyes,  y en conjunto, todas estas,  conforman un ordenamiento jurídico que no puede estar desprovisto de valores ordenatorios, como finalidad colectiva de toda la sociedad como comunidad organizada.

Destacamos que abordamos el concepto de justicia, tal como enseña Bidart Campos,  “en cuanto a valor, en tanto que a la moral le interesa la justicia como virtud… siendo el mismo un ente ideal abarca una parte de la realidad que solo puede ser asequible por vía de la razón… por eso señalamos que es objetivo y trascendente… por lo que las conductas humanas no crean valor sino que lo materializan y lo hacen positivo –puesto como objeto cultural, mundanal o egológico, en el mundo de la cultura, y no tiene autoejecutoriedad porque no produce efectos en el orden material o síquico por si mismo sino mediante actos humanos[2].

Ese valor convierte en normas del deber ser los comportamientos, es un bien, es fraccionada, es independiente de los hombres en cuanto a que el orden de repartos que lo realiza o que lo niega no ataca ni disminuye la valencia del valor, pero se conecta con la comunidad por cuanto es valor para los hombres, pero si bien el valor justicia no se identifica con los repartos que hacen los hombres, este deber ser ideal, tiene la característica de que son los hombres quienes lo promueven, orientan y valoran, y en este sentido se afirma que la justicia es independiente del orden de repartos y vale por sí misma”[3].

Si partimos de la base de que nos interesa abordar el conocimiento de una sociedad organizada, claro está que el valor cardinal que esta debe tener para estar articulada por el derecho,  no puede ser otro que el valor justicia; y mas allá de la discusión de si este valor es único, superior,  o compone un plexo con otros valores jurídicos que lo encabeza, junto a la libertad, la cooperación, la solidaridad, el orden, la seguridad, la paz, el desarrollo, etc. Todos se interrelacionan para sostener, en armonía una sociedad que articula sus componentes indispensables, justamente por intermedio del derecho.

2. Sobre los valores jurídicos y la justicia: Resulta claro entonces que para que se concrete la premisa de una idea hecha realidad,  como ser el imperio de la ley presidiendo y orientando el comportamiento colectivo, esa norma debe sustentarse en valores jurídicos fundamentales que sean la telesis o finalidad de nuestra carta de nacimiento como Estado: nuestra constitución.

En tal sentido sabemos que la conquista  de un conjunto de valores jurídicos universalmente aceptados de manera objetiva por distintos ordenamientos jurídicos no fue – ni es – una tarea pacífica y menos un fenómeno social espontáneo y rápido, al contrario, fue (continua siéndolo) motivos de ásperas y rudas contiendas para ensanchar el alcance y la dimensión de los valores.

Desde el tránsito de lo individual a lo general, desde la época de  Aristóteles pregonando por el valor justicia luego enriquecida por tantos pensadores, a la actualidad conformando un plexo de valores jurídicos y revalorizada esta noción con la marcada relación con los conceptos jurídicos fundamentales nos lleva  una obligada reflexión sobre esta cuestión antes de abordar nuestro tema.

Así,  los valores dan sustento y contenido a las conceptos jurídicos fundamentales en toda sociedad, y por ello es impensable la aplicación mecánica del derecho, automática y fría,  sin considerar los valores y como inciden en los conceptos del derecho y como estos derivan inevitablemente en las normas para que estas sean aplicadas como la derivación razonada de un ordenamiento jurídico vigente en una comunidad

Lo que antes eran solo la justicia, libertad, igualdad, fue ensanchando su comprensión, interpretación y aplicación; tal el caso,  de estos últimos cincuenta años sobre los derechos humanos, como antes lo fue por los derechos sociales, pero entendemos, como lo enseña Peces Barba,  que “la dignidad humana, a raíz de esa moralidad no se agota en los derechos humanos ni tampoco en las virtudes públicas porque sería una visión subjetivista y vinculada al individuo… a mi juicio se puede hablar de cuatro valores que constituyen la moralidad del poder y del derecho en este paradigma jurídico de la modernidad y que son las expresión de las liberaciones estudiadas: libertad, igualdad, solidaridad y seguridad jurídica. Esta afirmación supone que la idea de dignidad humana para su realización en la vida social, inseparable de su condición humana, se plasma en esos cuatro valores, cuyo núcleo esencial lo ocupa la libertad, matizada y perfilada por la igualdad y la solidaridad, en un contexto de seguridad jurídica…”[4]

De allí que afirmamos, como expresión de lo obvio,  que no todas las leyes tienen el mismo valor, la misma dimensión, mas aun cuando se tratan de proteger estas conquistas, y en ese sentido es bueno  comprender un decidido aporte en esta materia, en forma analógica, si se incluyen  las normas de derechos fundamentales como principios y se asimilan los principios a valores, según la propuesta efectuada por el pensador Robert Alexy, diferenciando los principios como mandatos de optimización o como estándares jurídicos en la concepción de Dworkin, ya que estos últimos, requieren para su concreción de las circunstancias fácticas y jurídicas de cada caso concreto y acá la diferencia estriba en lo que señala Alexy defendiendo la posición respecto de que la interpretación del objetivismo en el orden valorativo no tiene por qué responder a las exigencias de una ética material, esto solo es posible cuando se logra entender a los valores como “ criterios de valoración que no son objeto de algún tipo de evidencia sino objeto de fundamentación”[5]

En este marco es bien valida una aclaración ya que para este autor “La diferencia fundamental entre principios y valores sólo está en los ámbitos a los que pertenecen ambos conceptos. Así, mientras los valores tienen un carácter axiológico, los principios tendrían un carácter deontológico. Por lo tanto, no sería equivocado  asimilar la teoría los valores con una teoría de los principios, porque en lo fundamental obedecen a una misma estructura como criterios de valoración”  y en este sentido es dable destacar en  este pensador que el orden de principios o de valores, si bien objetivos, no deben ser absolutos sino que “ fije una decisión iusfundamental en todos los casos de una manera intersubjetivamente obligatoria[6] ya que debe existir un orden blando de principios que cuente con un : 1) sistema de condiciones de precedencia, 2) Un sistema de estructuras de ponderación, 3) Y un sistema de precedencias prima facie.

En el primer caso advierte que existe una ley de colisión, ya que se entiende que un principio precede a otro en determinadas condiciones, por lo que  dicha preferencia determina la validez de un principio por sobre otro; en el segundo caso, se hacen presente las estructuras de ponderación que se basan en mandatos de optimización, para lo cual el criterio de ponderación que se resume es  “cuanto mayor es el grado de no satisfacción o afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”[7] El tercer elemento, de la precedencia “ prima facie”, en el que se realiza una valoración que es provisoria y no definitiva que solo tiene por objeto establecer cargas de argumentación, creando un orden blando de principios en la especie.

Estos aportes sirven para abordar la problemática a la luz del orden de los valores como conceptos fundamentales del derecho y el correlato de los mismos en la práctica jurídica.

Esto reviste una importancia superlativa: con estas pautas todos los casos difíciles tienen solución y los conflictos de derecho encuentran respuesta justa.

Luego de esta breve introducción al tema, siguiendo a Dworkin,   adelantamos que abrazamos la clara división que se advierte en el mundo jurídico cuando se dividen principios, normas, y reglas, tomados a los primeros como “estándares que no son normas, y que han de ser observados, no porque favorezcan o aseguren una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”[8]. Magistralmente este autor discrimina que existen principios institucionalizados que fundamentan derechos jurídicos y principios no institucionalizados que fundamentan derechos morales; tomando,  claro está, a los principios en sentido amplio, es que como corolario de un proceso,  los jueces deben tener siempre presente estos, al tomar decisiones judiciales, para asegurar el respeto de los derechos de los ciudadanos, sin dejar que los argumentos políticos basados en metas colectivas de la comunidad prevalezcan;  equivale a tomarse en serio los derechos individuales, no condicionando su respeto a cálculos de utilidad.

Vigo, en tanto enseña que los principios tienen aquel contenido moral o vinculado a los derechos morales, las normas cuentan con un contenido diversificado y no necesariamente moral”[9] y tal como lo enseña este autor, identificamos la presencia de estos postulados de principio en el máximo ordenamiento jurídico: la constitución nacional.

Al significativo aporte de Hart a la ciencia del derecho desde el positivismo con lúcidas contribuciones buscando promover la discusión sobre el derecho, la coerción  y la moral en su texto “El concepto de derecho” donde  en apretadas síntesis sostiene  que el “derecho de una comunidad es un conjunto de reglas”.[10] Este autor vislumbra en distintos tipos de reglas el comportamiento de una sociedad civilizada, señalando a las reglas de reconocimiento, reglas de cambio y reglas de adjudicación.

Entiende que reglas de reconocimiento son aquellas premisas que permiten establecer criterios de identificación, dando precisión al sistema de normas, que puede asumir formas simples o complejas, pero que conforma el germen de validez jurídica, entendiendo seguidamente otro conjunto de reglas que son “de cambio”, aquellas que permiten al individuo o conjunto de personas a introducir noveles normas primarias para la conducción de la vida de ese grupo, o de algunos que forman parte del mismo, y desde luego, a dejar sin efecto las anteriores reglas que le dieron origen.

Las reglas de adjudicación, son aquellas normas de carácter secundario que permiten la determinación bajo el ropaje de autoridad, para sancionar si en circunstancia especial se ha transgredido una regla primaria, además de identificar a los individuos que pueden juzgar, estas reglas también definen el procedimiento a seguir[11], mas desde otro lugar y con otra óptica, se eleva la crítica al mencionado maestro anglosajón esbozando la imperiosa necesidad de contar con premisas superiores a las meras reglas, sean estas genéricas o especificas, como forma de asegurar la plenitud de los derechos, incluso, contra las mayorías. Este es el aporte de Dworkin en  “Los derechos en serio”.

Entendemos que dichos principios son fundamentos de otras normas y no pueden ocupar otro lugar que en la cúspide del ordenamiento jurídico positivo, en nuestro caso en la constitución Nacional, y dada esta objetividad (principio de supremacía en la dogmatica constitucional) es que  constituyen un núcleo de jurídica intrínseca radical y forzosa interpretación y aplicación, aunque no hayan sido explícitamente incorporados al derecho por la misma constitución de manera explícita, la legislación derivada o mediante  decisiones judiciales vinculantes, ello se aprecia en la denominación “derechos no enumerados” que conforman la parte dogmática de la constitución.

Con acierto afirma Vigo, siguiendo a Alexy,  que “los principios tienen  forma jurídica pero contenido moral y  por ello las relaciones de prioridad entre principios se corresponden con el problema de la jerarquía de valores.

Dworkin, quien afanosamente pregonó para que se  tomara en serio a los derechos humanos o sin condicionamientos utilitaristas, valiéndose para ello de los principios, incluyó en su teoría la tesis del “one rigths answer .Como bien sentencia Vigo, “según la cual para cada problema jurídico hay una solución correcta, y pesa sobre el juez la solución de hallarla[12].

Es que las “proposiciones de derecho son verdaderas si figuran en,  o se siguen de los principios de justicia, equidad o debido proceso que proporcionan la mejor interpretación constructiva de la práctica jurídica de la comunidad“, sintetiza el mismo Dworkin[13] en “El imperio de la justicia”, guiados por la integridad como virtud central.

Esta visión contemplada y ampliadas con aportes también por el inigualable Carlos S. Nino,[14] nos lleva a concluir que Dworkin basaba su distinción entre políticas y principios,  reconociendo que “las políticas definen objetivos colectivos- como la defensa nacional, el bienestar general, un ambiente social pacifico,  que son estados de cosas valiosos agregativos y no individualizados,  y a los principios son aquellos que establecen derechos que se distinguen por proteger estados de cosas valiosos distributivos e individualizados y por constituir un límite o un umbral a la persecución de objetivos colectivos, de modo que la razón fundada en tal objetivo no puede desplazar a una razón fundada en un derecho.

Los jueces, según Dworkin, deben decidir sobre la base de principios que establecen derechos, y no de políticas…y este autor señala que los principios son una barrera contra los intereses mayoritarios, pero de ningún modo se infiere que los derechos constituyan una barrera contra las decisiones mayoritarias. No hay contradicción lógica en sostener que” la única autoridad encargada de reconocer derechos es la origen mayoritario…”[15].

La base del sistema democrático con su principio político, soberanía popular, con el postulado del principio jurídico – el imperio de la ley –  encuentran en la justicia (control de constitucionalidad ) el ámbito idóneo para decidir las cuestiones en torno al valor justicia, de manera tal que lejos de tener una contradicción con la visión sistémica de la democracia, la tesis de Dworkin con la calificada observación de Nino;  sin dudas complementan el concepto de que esta es una vía para concretar el mandato de la dignidad del hombre como fin cardinal del Estado de derecho.

                        3.- El fenómeno del derecho. El imperio de la Justicia:   Es que para concretar valores y materializar el sentido de justicia, debe funcionar concretamente un sistema jurídico para que dentro de dicho marco y bajo el influjo de la ley todos convivan, y para ello es imprescindible saber que “el derecho no queda agotado por ningún catalogo de reglas o principios, cada uno con su propio dominio sobre algún teatro de conducta. Ni tampoco por un grupo de funcionarios  y sus poderes sobre nuestras vidas. Es la actitud lo que define el imperio de la justicia (derecho) y no el territorio, el poder o el proceso…”[16], como acertadamente apunta Dworkin.

Es que para llegar a esta conclusión, lucidamente este autor, señala que los principios  rectores de una sociedad civilizada y armonizada por el derecho deben ser articuladas por una virtud: la integridad, no pueden ni deben tomarse los principios de manera aislada; para resolver un conflicto, además de las leyes y costumbres deben respetarse los principios, aunque ello no nos aleja de los conflictos, y entonces  cabe el interrogante: ¿Como los resolvemos?

Para ello es menester detenernos a considerar el concepto aproximado de integridad en la lógica de este autor; y este señala que a semejanza de las personas, el Estado debe ser integro, es decir obrar de manera coherente, consistente, sin fisuras,  de manera tal que su comportamiento sea absolutamente previsible. Es que la integridad moral de un sujeto tiene que ver con la trinidad de comportamientos, idea, pensamiento, acción, de manera tal que el correlato de las mismas sea uniforme

Los principios (jurídicos) serán la consecuencia de la acción del Estado, sea como norma o acto jurídico. Esto legitima la acción punitiva del Estado que se manifiesta con la coacción ya que si la comunidad esta munida de los valores de justicia, equidad, debido proceso (legalidad) resultara claro que la coacción estará plenamente justificada.-

Desde luego que con esta concepción surge la idea palmaria de que la virtud de la integridad obliga a que las leyes no sean el producto de un compromiso entre las concepción de justicia subjetiva y contradictoria sino que respondan a una concepción coherente de justicia pública, por lo que las sociedades democráticas necesariamente deben adoptar para sí un modelo de coacción estatal justificado en torno a estos principios, que como propios de una sociedad, son dinámicos.  Se infiere, en consecuencia, que si bien la idea matriz es la misma,  puede variar con el tiempo el contenido; mas el sistema de “derecho como integridad” es un enfoque que permite al ciudadano una actitud activa ante el derecho, y por ello este autor eleva  la consideración del sistema de derecho sobre el intrincado problema de normas y reglas.

Requiere el sistema la virtud de la integridad, un conjunto de principios que definen su entidad, que la justifican y le dan un sentido general, y en casos particulares esboza el itinerario para la solución de potenciales conflictos.

Como nos ilustra este autor, los ideales políticos de una sociedad: justicia, equidad, debido proceso necesariamente deben ser articulados, orientados por la virtud de la integridad la que debe ser asumida por una comunidad, para que en base a esa autoridad (que dan los valores) se pueda asumir y desplegar el monopolio de la fuerza coercitiva del Estado. Es que la integridad provee, por ejemplo, protección contra la parcialidad, el engaño, o cualquier forma de corrupción oficial.[17]  Se infiere, pues, que si la sociedad acepta esta virtud como ordenadora,  el derecho será eficiente, y el cambio en la misma, de producirse, será positivo. Adviértase que este principio ordenador permite y garantiza el rol de los ciudadanos ( como participes activos) en el desarrollo de las normas publicas de su comunidad, porque obliga naturalmente que las relaciones entre ellos sea igualitaria en términos de tratamiento cotidiano, ya que todos están alcanzados por esta virtud que genera lazos ( derechos y obligaciones mutuas) y las obligaciones no se reducen a obedecer las decisiones políticas de una sociedad sino que “se convierten en una idea más protestante : fidelidad a un esquema de principios que cada ciudadano tiene la responsabilidad de identificar, finalmente por si mismo, como el esquema de la comunidad. Ese esquema de la comunidad  es organizada a través del derecho y tiene en la integridad la virtud articuladora.

Allí está la clave de bóveda de un Estado legítimo, ya que la praxis constitucional, del gobierno y sus ciudadanos será obedecer los principios rectores del ordenamiento jurídico, para que las decisiones sean acatadas. La coerción oficial, pues,  no vale por sí misma, sino por la nota de legitimidad que la misma tiene, y no puede ella estar desprovista de valores esenciales.

Lo contrario será  el descontento, la desobediencia, y hasta el descontrol.

Toda organización política reconoce derechos a los ciudadanos y le demanda cargas o deberes en igual sentido, garantizando el adecuado reparto de conductas mediante normas y reglas que respeten los principios,  a lo que algunos autores dieron en llamar el “juego limpio”,  el alfa y omega de esta cuestión no es ni más ni menos que la igualdad en todo sentido, de manera positiva, y obliga en sentido inverso a evitar la discriminación. No se admiten las categorías de réprobos o elegidos.

La integridad como virtud es la que une a los principios rectores de la comunidad. La práctica inveterada, la legislación, como el consenso colectivo, obligan a todos. Esta nota de igualdad, imparcialidad, fundada en valores es lo que da credibilidad. El voluntario cumplimiento y sometimiento a las mismas es lo que da credibilidad, y la solución de conflictos con estos patrones de comportamientos en todos los casos, lo que denota la coherencia de un sistema.

Adviértase que la integridad como virtud cardinal, si es aceptada como pauta de comportamiento colectivo por todos, gobernantes y gobernados; el sistema de derecho se cumplirá acabadamente, mas allá de los casos puntuales de excepción donde el estado podrá aplicar, con legitimo rigor, la sanción en caso de vulneración del orden instituido. Ello es así ya que los principios preceden a la práctica, son indicadores de conducta, constituyen los reflejos legales que componen el ordenamiento jurídico vigente.

4.- Los derechos fundamentales: Sabemos que un concepto aproximado de los derechos fundamentales estima que son derechos humanos positivizados en un ordenamiento jurídico concreto.

Es decir, son los derechos humanos concretados espacial y temporalmente en un Estado como reconocimiento expreso y obligatorio. La terminología de los derechos humanos se utiliza en el ámbito internacional porque lo que están expresando es la voluntad planetaria de las declaraciones internacionales, la declaración universal de los derechos humanos frente al derecho fundamental  que cada individuo tiene por su sola existencia.

Por ello se ha sostenido que los derechos humanos son propios de la condición humana y por tanto son universales, de la persona en cuanto tal, son también derechos naturales, también son derechos pre estatales y superiores al poder político que debe respetar los derechos humanos.

Esta concepción universalmente aceptada tiene su raíz en los postulados de Kant[18], que entiende que el ser  humano es un ser dotado de voluntad y la ética constituye un bien supremo e infiere como categoría la buena voluntad que a la postre concluye con el imperativo categórico que se expresa de diversas formas y con el sentido fundamental “obra de modo que puedas querer que lo que haces sea ley universal de la naturaleza.”

La irradiación filosófica de esta concepción, su posterior institucionalización y la concreción de estos legados como conquistas de la humanidad, del hombre como un fin en sí mismo, llegando a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la O.N.U en 1948 hicieron de estos postulados un catecismo universal en defensa de la dignidad humana asentada sobre los valores de justicia, libertad y la paz, con igualdad y buscando conformar a toda la humanidad como una gran familia.

Todo ello está estrechamente ligado a la dignidad del hombre dentro del Estado y de la sociedad. No los crea, decíamos, el poder político, sino que los reconoce expresamente. “ Como nos ilustra Peces Barba, deducimos que las llamadas teorías de los derechos morales, descansan sobre la dignidad humana, raíz de esta moralidad, no se agota en los derechos humanos ni tampoco en las virtudes públicas ya que sería aceptar una visión exclusivamente subjetivista y vinculada al individuo, por lo que el poder solo seria frenado y limitado desde fuera, pero no introduciría en su interior, al menos plenamente, dimensiones de moralidad, ni por supuesto las transmitiría a su derecho objetivo y el conjunto de valores que recoge el núcleo de la moralidad de la modernidad, que se incorpora al Estado social y democrático de Derecho, como moralidad política y con su impulso se convierten en valores jurídicos “ [19].Ello se incorpora plenamente a la constitución de un estado nacional, conforma el pensamiento moral del derecho, y constituye en este, la idea de los valores constitucionales.

De allí que consideramos que la utilización genérica y habitual de derechos humanos asimilándolos a derechos fundamentales, corresponden a dos ámbitos diferentes

Es que los derechos humanos es un concepto muy amplio y que se refiere al hombre con independencia de su contexto o especificación adicional, en tanto que “derechos fundamentales” es, por el contrario, plausiblemente abierta y relativa, en consecuencia puede referirse al hombre y otros elementos, ya sean ámbitos, casos y circunstancias, o bien, sociedades, ordenes jurídicos o morales, y es pues, con respecto a estos derechos que puede (o debe) hablarse de fundamentalidad. Si se asume la inviolabilidad absoluta de los derechos humanos en cualquier Estado o en cualquier cultura, en cualquier ordenamiento jurídico o comunidad moral, puede pretenderse también la inviolabilidad de los derechos fundamentales, aunque solo en el ámbito en el que estos sean fundamentales.

Palombela concluye que  la vista de estas consideraciones la expresión derechos fundamentales se muestra como una expresión jurídica apropiada en todo caso para una teoría del derecho, mientras que la expresión derechos humanos denota una acepción lata que entorpece su uso “ [20] .

Es por ello que analizaremos el concepto de derechos fundamentales dentro del funcionamiento mismo  del Estado social y democrático de Derecho. Siguiendo a Ferrajoli,  inferimos que resulta indispensable para que realmente exista el pleno y real reconocimiento de estos derechos fundamentales es imperioso precisar que los mismos solo pueden ser válida y plenamente aceptados y respetados en un régimen democrático que es “aquel que consiste en un método de formación de las decisiones públicas: precisamente, en el conjunto de reglas que atribuyen al pueblo o, mejor, a la mayoría de sus miembros, el poder, directo o mediatizado por representantes, de asumir tales decisiones. Ésta no es sólo la acepción etimológica, sino también la concepción de “democracia” casi unánimemente compartida por la mayor parte de las teorías de la democracia: desde KELSEN hasta BOBBIO, desde SCHUMPETER hasta DAHL, desde POPPER hasta WALDRON. Es también la concepción prevaleciente en la actual filosofía jurídica, como al parecer aflora en las múltiples críticas dirigidas a mí en el marco de dos recientes discusiones en torno a mis tesis: aquella sobre los derechos fundamentales, desarrollada en las páginas de la revista Teoría política entre 1998 y 2000, y aquella —muy reciente— publicada en el volumen Garantismo, al cuidado de Miguel CARBONELL y de Pedro SALAZAR [21].

Por ello resulta valida la asimilación de un Estado social y democrático de Derecho como sistema político, jurídico e institucional, capaz de sostener, válidamente, el “peso” de los derechos fundamentales y bregar por su aceptación, reconocimiento y, por ende, el Estado tiene la obligación de garantizar la plenitud de los derechos.

Es preciso señalar, en consecuencia, que a la célebre caracterización de Elías Díaz en concebir al Estado de Derecho, como aquel sistema que tiene como finalidad la dignidad del hombre y como principios políticos la soberanía popular, y como principio jurídico el imperio de la ley, con sus medios genéricos para materializar aquel propósito asentado en sendos principios,  diferencia entre poder constituyente y poder constituido; la división orgánica de los poderes; independencia del poder judicial; periodicidad de los mandatos; legalidad administrativa; publicidad de los actos de gobierno etc. no puede, ni debe entenderse como contradicción con el principio de la autonomía de la voluntad y la llamada libertad positiva de cada ciudadano de gobernarse a sí mismo, de buscar la realización personal en el marco del sistema colectivo.

Es que no debe entenderse que soberanía popular conspira contra la autodeterminación y la consagración de los derechos fundamentales que hacen a la dignidad como finalidad cardinal, al contrario, son términos complementarios y necesariamente inescindibles.

Entendemos entonces que el reconocimiento,  aceptación y garantías de la aplicación de los derechos fundamentales no dependen de las reglas de la mayoría, que son validas para ungir un gobierno, más no para reconocer la existencia, aplicación, y garantía en la aplicación de los derechos fundamentales.

5. 5. La dignidad humana esta noción conceptual, sus definiciones, contornos y perfiles doctrinarios,  como su contenido sustantivo son aun materias de debate y estudio;  mas ninguno de los iusfilósofos, juristas etc que están abocados a su estudio buscan menoscabar o limitar su contenido, por el contrario, bregan por el especial valor del ser humano, mas allá de las razones en que el valor se funde, ya que la dignidad humana significa “en suma, la exigencia de respeto incondicional al ser humano.

Se ha dicho con acierto que la dignidad no es sino una premisa antropológica cultural cuya consecuencia organizativa es la democracia.[22] Es que se considera a la dignidad humana como una razón fundamental de todos sus ulteriores derechos; es la razón última, algo ínsito en el ser mismo, lo que lo diferencia respecto de otras especies, y en cuya virtud, se garantizan sus derechos contra todos.

Es que el hombre es un fin en sí mismo y debe ser tratado como tal y no meramente como un medio. Tiene valor en sí, por el solo ello de ser tal.

Ahora bien, el reconocimiento de esta exigencia plantea la cuestión de ¿cómo se materializa el respeto?  Y la respuesta se encuentra precisamente en los derechos fundamentales. Estos pueden contemplarse como un conjunto de bienes básicos para que los seres humanos desarrollen libremente su personalidad en el marco de una determinada sociedad[23].

No se trata solo de proteger algunos aspectos de la personalidad con la abstención Estatal, sino con la igualdad básica real y concreta de todos los ciudadanos ya que el sistema del Estado social y democrático de Derecho obliga a la síntesis de un precioso equilibrio de libertad e igualdad para garantizar la vida, paz social, orden etc.

De allí entonces que los mandatos constitucionales, ora como normas concretas de derecho público y aplicación directa como el mandato axial de la dignidad del hombre como finalidad cardinal, son motivantes y fundantes de la actividad del Estado que en todas sus formas, no solo con su abstención, sino con su acción está obligado a concretar y garantizar,  a fin de conjugar el enlace entre la libertad e igualdad.

Desde la reformulación del Estado, en todo el planeta, mas después de la 2da guerra mundial, el proceso del mismo haciendo hincapié en metagarantías, o súper garantías que van desde la rigidez constitucional, la limitación al legislador, el principio de legalidad limitador y limitante de si mismo, para los ciudadanos y el propio estado, que genera la situación de un derecho sobre el derecho, ya que no solo se trata de una expresión positiva de voluntad estatal sino de irradiación –y necesario control- de sus contenidos vinculados a principios de justicia, que buscan concretar la igualdad, la paz y la tutela de los derechos fundamentales.

Todos los derechos naturales reconocidos por las constituciones se traducen en normas de derecho positivo de rango constitucional, mutando sus paradigmas, ya que cambian sustancialmente el modo de producción de las leyes; ya  no valen solo por imperio de la voluntad estatal, sino por el contenido compatible con los derechos fundamentales.

Las lagunas son llenadas con interpretación en función de los derechos fundamentales y, tal como lo indica Ferrajoli, “ las cartas constitucionales pasan a ser unas utopías de derecho positivo, que en cuanto nunca realizables perfectamente establecen, sin embargo, en cuanto derecho sobre el derecho, las perspectivas de transformación del derecho mismo en dirección de la igualdad en los derechos fundamentales”.[24].

Es que los derechos fundamentales son la expresión genuina, directa y concreta de la dignidad humana, que se expresa a través de una constitución y por lo que se infiere tienen una dimensión objetiva e institucional, tal el caso de la orientación que tienen los poderes públicos a la satisfacción de los derechos fundamentales como deber u obligación estatal, por  lo que se deduce que el derecho fundamental en cabeza de una persona no es solo derecho subjetivo, algo propio o personal de un individuo, sino que el cumplimiento de ese derecho le importa, le interesa al conjunto de la sociedad. Los derechos fundamentales en cuanto a su reconocimiento, aplicación y concreción, pasan de ser obligaciones estatales y también directrices de la actuación de los poderes públicos ya que representan el núcleo del bien común. Estamos ante una doble dimensión de los derechos fundamentales, por un lado, son derecho subjetivo, propio de un titular, pero también colectivos ya que a la sociedad le interesa que se cumpla con quien reclama o es titular del derecho fundamental, ya que la satisfacción de este, será a la postre, la satisfacción de toda la sociedad, teniendo una “ doble dimensión, ya que son al mismo tiempo bienes individuales, dimensión individual o subjetiva – y bienes colectivos- dimensión institucional u objetiva-[25]

La formulación de un orden objetivo de valores y derechos fundamentales referido anteriormente resulta interesante como pauta de interpretación, mas lo que nos interesa es desentrañar el funcionamiento de los mismos en algunos aspectos donde convergen por un lado un aparente derecho subjetivo y el bien colectivo,  con una aparente contradicción que el ordenamiento jurídico, por un lado, y la labor de los poderes públicos por otra en su aplicación, deben solucionar a fin de garantizar el orden público y la paz social y colectiva asegurando los beneficios de la igualdad en plena y total libertad.

No caben dudas, pues,  del poder limitador que tienen los derechos fundamentales, y el papel legitimador que su cumplimiento importa a las formas constitucionales de un Estado de Derecho, ya que el respeto de los mismos nada tienen que ver con las decisiones de las mayorías ocasionales y circunstanciales. Le ponen coto a las voluntades  mayoritarias.

Esta modificación sustancial del sistema democrático con la constitucionalización y rigidez de los derechos fundamentales que restringe la voluntad y decisión estatal, que limita la esfera de acción, como abstención concreta; ahora impone también la obligación sustancial en su obrar, ya que existen cosas que se deben hacer en determinado sentido, y ello orientado a tratar  de concretar los valores axiales de los derechos fundamentales que irradian de contenido no solo el texto superior de un Estado, sino que vinculan a este en sus decisiones de menor grado.

Al buscar concretar la dignidad humana sobre la base de la igualdad y la libertad, los derechos fundamentales, son más que limites,  un notable fortalecimiento del sistema democrático y al ser receptados por el constitucionalismo pasan al ordenamiento jurídico positivo del estado, evitando los excesos de las mayorías, pero siempre constituyen  un freno al poder.

Corresponde pues,  a la justicia constitucional, la limitación del poder para asegurar la plenitud del respeto, vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, no solo como freno ante el poder ejecutivo sino ante el avance del legislador en cuanto limita la amplitud de los mismos, para lo cual los controles de constitucionalidad y convencionalidad devienen inevitables.

Desde luego que las decisiones del legislador vinculan al juez, mas no debe ser la  automática aplicación de la letra de la ley o de mecánica aplicación de una regla la forma de solucionar un conflicto, sino que esta debe ser interpretada constitucionalmente para ser válida y aplicable. Guastini señala que “..En efecto, la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez[26]

No solo tiene en sus manos esta tarea, sino que también mediante la adecuada concepción de una interpretación y aplicación del derecho debe hacer prevalecer estos derechos fundamentales ante alguna circunstancia limitante o restrictiva planteada entre particulares.

De allí la importancia de la  identificación de principios constitucionales, de los criterios de ponderación, proporcionalidad y  razonabilidad en la aplicación misma del derecho para la resolución de controversias.

Es que un modelo constitucional jurisdiccionalmente garantizado encarna un Estado justo que reclama por parte del jurista una actitud comprometida “con los valores morales que están en la base del mismo y por eso aparece la figura ejemplar del juez Hércules. No por casualidad Hércules es un juez constitucional, pudiendo haber sido un legislador omnisciente, y es que precisamente es la justicia constitucional firmemente asentada en una depurada argumentación normativa la que viene a representar el eslabón de cierre del sistema en su conjunto, aquel que nos invita a abandonar definitivamente las premisas positivistas que ya conocemos : es en la aplicación del derecho y especialmente en la interpretación constitucional, guiadas por una teoría plausible de la argumentación  donde al parecer termina la reconciliación de la razón práctica, del orden jurídico y la moralidad”[27]

6. La norma de aplicación: el problema: las decisiones del poder judicial que afectan derechos fundamentales. Cuando el juez debe resolver conflictos constitucionales por decisiones del poder Ejecutivo, o la validez de una ley del congreso sobre un caso particular no tiene mayores inconvenientes, el problema es cuando el juez debe resolver cuestiones vinculadas a su propio comportamiento o el  de sus pares cuando afectan derechos fundamentales.

Es obvio que el juez, como funcionario público en un sistema republicano, sabe que su accionar debe estar sujeto a control y también debe ser previsible, y en tal sentido ceñirse a la ley  (en caso la Constitución).

Exige pues esta tarea sumo cuidado, cautela, decoro, templanza y mucha virtud ya que “el poder jurisdiccional es el que funciona como garantía de los derechos frente a los demás poderes, pero no plantea ningún problema la garantía de los derechos frente al propio poder jurisdiccional. Evidentemente, esta técnica de garantía de los derechos es satisfactoria mientras que se mantenga la creencia en la aplicación formalista del derecho. Pero esta misma técnica deja por completo de ser satisfactoria si se piensa, por el contrario, que el poder de juzgar es, en sí mismo, un poder (en último análisis) normativo, y por lo tanto un poder político. Si se reconoce —como hoy en día todo el mundo hace— que también el poder jurisdiccional es un poder político, entonces nace el problema —completamente nuevo en el constitucionalismo— de inventar técnicas constitucionales idóneas para garantizar los derechos de libertad frente al Poder Judicial.”[28]

El máximo texto legal, la constitución nacional, tiene como pautas habilitantes los arts.31 y 75 inc.22 que determinan la aplicación de la ley y los tratados internacionales como parte integrante del mismo orden, componentes del llamado bloque de constitucionalidad federal,  y, para resolver los casos concretos, y siguiendo un enjundioso estudio de Gil Dominguez, se ha advertido que desde 1994 la jurisprudencia de la CSJN fue construyendo de manera heterodoxa cuatro tesis sobre el tema a saber: la tesis de compatibilidad b) la tesis de la prevalencia de la fuente interna sobre la externa c)  la tesis de la aplicabilidad y d) la tesis de la prevalencia de la fuente externa sobre la interna mediante la aplicabilidad.[29].

Esto no supone desechar el ordenamiento interno adjurar de su aplicación y abrevar solo en la fuente externa de los tratados internacionales sobre derechos humanos que tienen rango constitucional sino que debiera advertirse el ámbito donde se subsume el supuesto hecho que motiva la existencia de la causa, teniendo presente siempre presente los criterios “in dubio pro hominen “y “favor debilis”.

El sistema de pesos y contra frenos de los órganos del gobierno solo funciona si existe armonía y funciona dentro de los parámetros de la constitución y del valor que  la misma tiene como expresión concreta del Estado constitucional de derecho.

Todo sujeto a la ley, pero cuidando siempre la dignidad humana como finalidad del sistema asentado en los derechos fundamentales que tienen anclaje normativo en la constitución y los tratados internacionales constitucionalizados.

Por ende, obliga y constriñe al juez a tener un comportamiento de control de sus pares y un comportamiento previsible en la ley, teniendo ello formas y modos de proceder para el eficaz control legal, institucional y social.

El caso fácil de  subsunción del hecho a la previsión legal no resulta problemático; lo difícil es solucionar conflictos que no resultan sencillos y por ello el juez debe motivar sus sentencias, explicitarlas, fundarlas en el texto legal, en primer lugar, claro esta en el texto constitucional del cual deriva la regla o norma secundaria que refuerza su decisión.

El activismo judicial tiene límites concretos no solo en el diseño institucional previsto en la constitución, sino que en lo que antaño eran facultades implícitas, propias y casi discrecionales en su ámbito de actuación, ahora requieren de un fundamento y explicación.

En los casos difíciles donde aparentemente hay colisión de normas iguales, indeterminación de reglas, vaguedad y la falta de jerarquía de los principios constitucionales; debe el juez acudir a la ponderación constitucional de los principios en juego, a criterios de proporcionalidad, a su adecuación razonable al caso concreto y con ello dar la solución, explicando los motivos de la misma.

El nuevo escenario, deseable, es claro como explica Prieto Sanchis,  “donde antes existía discrecionalidad política ahora se alzan los principios y, por consiguiente, la ponderación y sus cultivadores, los jueces, porque donde antes existía indeterminación ahora pretende existir determinación, aunque sea la que modestamente ahora ofrecen los principios[30]

No es suprimir un arbitrio por otro, ni la omnipotencia del legislador ni el activismo ilimitado del juez, sino la aplicación directa de la constitución como  norma de derecho público, su valor axial, sus principios rectores y todo el conjunto de reglas que fluyen del ordenamiento legal ulterior y derivado.

7.- El respeto ilimitado a los derechos humanos:  los  grandes problemas de las sociedades como expresiones de Estados de Derecho, tales como la limitación  al avance del Poder Ejecutivo sobre el resto de los poderes; el avasallamiento de los más elementales derechos en un afán de concentrar poder;  posteriormente fue, y hasta es,  pretender la limitación al  accionar del poder legislativo a fin de que no regule esferas de libertad o intimidad del ser humano generando inflación legislativa y hasta la emisión de normas desconstitucionalizadoras; como también la omnipotencia del poder judicial,  encuentran respuesta en  los controles de constitucionalidad y de convencionalidad  como mecanismos que devienen en la actualidad en conjugar las premisas de siempre: derechos fundamentales asentados en la constitución a las que los integrantes  del poder judicial deben respetar escrupulosamente.

Nuestro sistema tiene límites. Precisa y funciona en base a controles mutuos. Límites y controles cruzados y para todos es la base del mismo.

Por ello que  un fuerte activismo judicial se podría caer en la tentación de señalar que sustituimos la discrecionalidad del legislador democrático por la actividad jurisdiccional sin restricciones, lo que constituye un error si no se advierte que toda la actividad estatal, y esta ultima la jurisdiccional, está asentada en la preeminencia de la constitución, su valor axial, sus principios fundantes y un sistema de controles entre poderes constituidos y órganos que permite concluir que los derechos fundamentales  estén a salvaguarda.

Sin dudas que esta situación permite las objeciones a quienes consideran al poder judicial como contramayoritario y por ende no tiene el sustento necesario para ser la última palabra en el funcionamiento de un sistema político de raigambre democrática.

Así, las objeciones se alzan en la forma indirecta de su origen – indirecto-, de la falta de legitimidad en su designación por el transcurso del tiempo y que las autoridades que la designaron cesaron en sus funciones; que el consenso que tuvo en tiempos de otrora su designación puede variar, ya que, además, son electos sin termino fijo (hasta que dure su buena conducta) en la dificultad de resolver decisiones judiciales cuando se emiten contra la voluntad mayoritaria, entre tantas muy bien descriptas en prieta síntesis por Gil Dominguez[31], quien  concluye que aunque el poder judicial no está legitimado mayoritariamente, si lo está democráticamente”, obvio que cuando el comportamiento de sus integrantes se adecue permanentemente al quicio constitucional que dan ley, soberanía popular, verdad, justicia como valores que debe tener presente el magistrado al emitir su decisión.

De allí la importancia y gravitación de los derechos fundamentales: son al mismo tiempo obligación, guía y modelo; el sendero marcado por la constitución, su valor axial y principios fundamentales,  el control establecido por el sistema democrático de derecho. Este poder judicial aunque indirectamente ungido desde el punto de vista de la democracia directa, se debe legitimar no en función de las opiniones mayoritarias, sino en cumplir y hacer cumplir la constitución convencido que su accionar profundiza el proceso democrático y que garantiza el sistema de derechos fundamentales con sujeción a la verdad, que a la postre, será la legitimidad final.

8.   El respeto a los derechos fundamentales y la base del  sistema democrático: Los derechos humanos y su concreción en derechos fundamentales de los ordenamientos estatales o interestatales han sido tomados como base para la constitución de una democracia deliberativa  válida para conformar un Estado Social y democrático de Derecho siempre y cuando, claro esta,  se respete a rajatabla el funcionamiento de la sociedad en torno a los mismos.

Haberle dijo con acierto que “los derechos fundamentales constituyen en la actualidad el concepto que engloba a los derechos humanos universales y los derechos ciudadanos nacionales. Ambas clases de derechos fundamentales son, aunque de diversa intensidad, parte integrante de la cultura de todo Estado constitucional que merezca tal nombre”[32]

El respeto a los mismos genera consentimiento, imparcialidad en la pluralidad de titulares de todos y cada uno de estos derechos, como la información de los mismos que todos y cada uno tiene, lo que genera situaciones de libertad e igualdad en la comunicación y a juicio de Habermas una “racionalidad comunicativa”, un dialogo deliberativo real en base a este reconocimiento colectivo y esta actitud genera una base moral de la que resulta como consecuencia la adopción de normas universales de justicia como base de una autocomprensión entre los conciudadanos. Esta forma de diálogo genera una verdad moral necesaria para adquirir legitimidad moral y política, base de la democracia deliberativa, procedimiento que establece principios legítimos para gobernar en base a la justicia ya que se genera una base normativa,  y provoca la búsqueda de corrección moral y por ende, cohesión social

Todo ello tiene sustento sobre las normas de derecho que surgen de la sociedad, como expresión del dialogo y la comunicación de la que surge la idea de justicia ya que este compromiso tiene por base la libertad política y la igualdad social, sin perjuicio de entender que el veto judicial o el control de constitucionalidad cuando impide la aplicación de leyes emanadas de representantes de la sociedad menoscaba el funcionamiento pleno  de la democracia deliberativa.

Para Habermas “la justicia no es un valor entre otros sino un predicado sobre la validez de los enunciados  normativos universales que se expresan en normas morales generales. La justicia es siempre, por tanto, un concepto abstracto que tiene que ver con la igualdad en sentido Kantiano, ya que una norma valida de justicia “debe sobrevivir a la prueba de la universalización que examina lo que es igualmente bueno para todos “[33]

Sin dudas que esto es producto del dialogo democrático que se centra en el bien común, ya que la autonomía privada y la autonomía pública genera una relación de mutua dependencia que se retroalimentan recíprocamente,  ya que una es condición de la realización de la otra, y para ello es imprescindible la existencia de la justicia y  la libertad son las bases del proceso discursivo con base en la igualdad social y económica real.

El proceso de construcción democrática que se vislumbra en Habermas, sin dudas asentado en los valores mencionados, pasa por reconocer totalmente la validez de los derechos fundamentales que, a su juicio, son el resultado de un proceso deliberativo, de fuerte articulación de consensos, garantizada por una justicia constitucional que oficia de control.

Cierto es que los principios generales que informan al sistema jurídico tienen una base que posee carácter axiológico, tal el valor justicia, y mas allá de las discusiones sobre  concepciones sobre el positivismo o el derecho natural que ofician como sustento filosófico de tales valores, debemos colegir que se ha generado, felizmente,  una ideología de los derechos humanos de la cual los ordenamientos jurídicos son tributarios y son sustento del Estado democrático de Derecho.

Desde antaño concluyó Bidart Campos con acierto que “la defensa del plexo de derechos humanos (así como el ius cogens obliga internacionalmente a su reconocimiento, respeto y tutela) hace parte de los principios generales del derecho, parece confirmar un enunciado valido y de necesaria aceptación”[34]

En nuestro caso,  la cultura argentina,   es poco proclive a la discusión pública que enriquezca el debate enalteciendo los derechos fundamentales para materializar la dignidad humana, mas,  se debe insistir en la necesidad de revertir la deficiencia en la práctica de la discusión pública, la que puede estar relacionada con la tendencia a la ajuridicidad, que es la resultante de la praxis constitucional.

Carlos Nino señaló “…que la discusión es una forma de coordinación de acciones y actitudes a través del consenso para lograr cooperación y solucionar pacíficamente los conflictos. La deficiencia en la discusión pública conduce a una ausencia de consenso profundo, y esa falta de consenso lleva a actitudes de deslegitimación subjetiva que, a su vez, producen anomia. De este modo, el fortalecimiento del proceso de discusión en el ámbito del ejercicio del gobierno, de la actuación de la justicia, en el conjunto social, no solo permite reorientar nuestro sistema político hacia un ideal de democracia deliberativa que expanda su valor epistémico en beneficio del reconocimiento de los derechos individuales, sino que también asegurara el Estado de Derecho implícito en el constitucionalismo mínimo y por consiguiente la estabilidad del sistema político”[35].

De  allí que el marco de debate de la sociedad democrática de derecho con base deliberativa debe ser cumplir y hacer cumplir la constitución como norma de derecho público, sabiendo que siempre deben predominar sus grandes directrices que no son sino los derechos fundamentales reconocidos en ella, ampliados notoriamente con  la incorporación de tratados internacionales que ensanchan la finalidad de la dignidad del hombre, afirman la pluralidad, sabiendo que la democracia como expresión de un sistema netamente mayoritario encuentra en estas premisas fundantes de todo sociedad avanzada claros limites.

Por ello es  que lo que realmente valgan, parafraseando a Dworkin,  “sean  las garantías, para que los derechos sean tomados en serio” ya que se comete una injusticia cuando los jueces incurren en errores legales, puesto que toda violación de un derecho es una injusticia grave, ya que como este señala mas allá que el derecho contenga un número fijo de estándares (leyes) de las que algunas son normas y otros principios, a lo que debe oponerse es que el derecho solo sea un conjunto fijo de estándares de las clases que sean.[36]

Las garantías siempre son validas para la consagración de los derechos fundamentales. Si ellos pueden ser lesionados por particulares o  por funcionarios públicos y es deber del conjunto la reparación inmediata del acto injusto, para vivir siempre al amparo de la constitución; enaltecer los derechos humanos y buscar como una utopía constante ensanchar las bases de comprensión del concepto de la dignidad humana.

9. La necesidad de las garantías: Respecto de las garantías como existencia necesaria, el dilema está en ¿cómo se aseguran en una sociedad el cumplimiento de los derechos que son emanaciones de los principios? ¿Cómo se articula la virtud de la integridad a los principios de justicia, equidad y debido proceso, al decir de Dworkin,  en su teoría de la justicia?  ¿Qué respuesta tiene el sistema como un todo complejo para asegurar el cumplimiento de sus fines cuando algún derecho es vulnerado de manera grosera?

Se necesita, para lograr la paz social como finalidad política de una organización social, la existencia de  garantías mininas, imprescindibles, básicas, donde los derechos, que son expresiones de principios básicos, sean respetadas, en primer lugar por la organización estatal, sus funcionarios, y luego por el resto de la sociedad. Si algún derecho elemental es lesionado, vulnerado o amenazado, debe existir una garantía suficiente, como herramienta jurídica,  para solucionar el conflicto.

Así resurgió la discusión, enriquecida por estos lucidos aportes, como instrumentos válidos para garantizar el cumplimiento de la finalidad del Estado, y asegurar la preponderancia de los principios jurídicos y políticos que conforman la estructura misma de esta sociedad organizada.

Es que cuando el Estado se organiza como tal describe un reparto de valores en potencia y es su obligación hacerlos cumplir para que la vigencia de la ley (constitución) sea efectiva (material) y no una mera ficción (formal). –

Más allá de agudas disquisiciones filosóficas siempre presentes en estos temas, una concepción  iusnaturalista nos ilustra  que los derechos humanos son no son dados graciosamente  al hombre por el Estado, sino reconocidos por este; luego de significativos avances de la humanidad para concretar ese objetivo, pasando a ser una expresión jurídica de reconocimiento positivo concreto, de la que fluyen principios superiores y trascendentes que tienen su base en el derecho natural. Es que la evolución de derechos como preceptos institucionales y positivos es una cosa distinta a los derechos como atributos que en si mismo pertenecen a la persona humana. Ello es así ya que los derechos subjetivos pueden reputarse como derechos naturales, y con ello se pretende afirmar que estos no surgen de una concesión estatal aunque la concreción de tales derechos, en el máximo ordenamiento jurídico, es siempre derecho positivo.

Se ha dicho con acierto que las cartas constitucionales, o constitucionales son utopías de derechos positivo que los pueblos elaboran para tener siempre premisas de comportamiento colectivo.

          Acertadamente Bidart Campos expreso que” La naturalidad de los derechos subjetivos, y la positividad de la declaración constitucional de ellos, queda mejor expresada, a nuestro juicio, afirmando que el valor justicia — con su deber ser ideal o valencia—  exige adjudicar al hombre la potencia necesaria para desarrollarse como hombre: su vida, su libertad, su intimidad, su conciencia religiosa, su trabajo, su propiedad, etc.; y que el reparto constituyente — como positivo que ya es—  va eliminando los obstáculos, prevaliéndose de que cualquier injusticia origina el deber ser actual de que esa injusticia cese, y un deber actuar para que quienes tienen posibilidad de hacerla desaparecer, la supriman.[37]

Por ende es la garantía la herramienta idónea con la que la sociedad hace efectivo los derechos de todos y cada uno de los ciudadanos. Es la manera y forma expedita, pronta y concreta de materializar  la finalidad de una sociedad que se presenta como Estado de Derecho y capaz de ser fiel a los principios del imperio de la ley y la soberanía popular.

Sin dudas que desde este lugar afirmamos enfáticamente que las garantías son el vehículo eficaz con que se transita el camino entre el ordenamiento jurídico, los principios fundamentales, y el caso concreto que reclama la atención del derecho para que se haga justicia.

Desde luego, es menester destacar que el derecho, como articulador de los componentes imprescindibles del Estado, no es algo estático, sino dinámico, porque  uno de sus componentes, la población,  con el avance de sus formas, modos y necesidades de colectivas y sociales demanda permanente actualización de la ciencia que articula las partes del todo.

10.-El neo constitucionalismo como sistema de derecho:   ¿Como entonces se compatibiliza lo antes descripto con un todo armónico y ordenado que permita describir un modelo, como conjunto de principios, reglas, normas, actos, coherentes, concatenados y uniformes?

Creemos que desde la óptica de un novel constitucionalismo está la orientación clara de esta situación. El neo constitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo expresa una nueva cultura jurídica que corporiza estas impresiones, que recepta las inquietudes expuestas y recibe los aportes de los iusfilosofos contemporáneos, sin que se permita la exclusión de aportes de escuelas o posiciones distintas cuando persiguen un mismo  fin. Entendemos acertada la acepción que el neo constitucionalismo es una  teoría del derecho apta para describir o explicar las características del modelo, que se describe de manera inigualable por Gil Domínguez como “…Un modelo de Estado de Derecho que define institucionalmente una determinada forma de organización política. Este modelo es tributario de las dos grandes corrientes constitucionales, las cuales tradicionalmente han transitado caminos separados: la norteamericana (que estableció una constitución garantizada sin contenidos normativos) y la europea (que estableció constitución con densos contenidos normativos pero sin garantías).-

El neoconstitucionalismo conjuga ambos modelos y arroja como consecuencia un sistema  de constituciones normativas garantizadas, en última instancia, por el control de constitucionalidad.  Dota así al poder judicial de la última palabra en cuestiones controvertidas. Su naturaleza estructural se asienta en  la fuerza normativa de la constitución, b) supremacía de la constitución dentro del sistema de fuentes, c) eficacia o aplicación directa de la misma, d) garantía judicial, e) denso contenido normativo cuyos destinatarios son  los ciudadanos en sus relaciones con el poder y con los particulares, y formado por principios, derechos, y directrices más o menos precisos llamados a ser aplicados solo en los casos concretos, f) rigidez constitucional”, y es que la constitucionalización del ordenamiento jurídico es un proceso que inevitablemente resultara totalmente impregnado por las normas constitucionales,  obligando al Estado a condiciones de constitucionalización como ser constitución rígida, garantía jurisdiccional de la constitución, fuerza vinculante de la constitución, sobreinterpretación de la constitución, donde se impida la discrecionalidad legislativa, e) aplicación directa de las normas constitucionales, f) interpretación conforme a la constitución g) influencia de la constitución sobre las relaciones políticas…”[38].

Esta notable descripción siguiendo al maestro Guastini es indispensable para concebir un modelo que se ha caracterizado por la constitucionalización del ordenamiento jurídico provocando la garantía jurisdiccional del máximo texto legal del país, provocando ello una sobreinterpretación de la misma en todos los casos,  con lo que se robustecen los derechos humanos[39].

Esto es básico para conformar el paradigma de una democracia plural, dotando a las determinaciones de un grado de validez y eficacia superlativa, por lo que otra acepción, aunque en igual sentido señala que  “El estado constitucional reclama una nueva teoría del derecho, que puede resumirse en las siguientes líneas de evolución a) más principios que reglas b) mas ponderación que subsunción, c) omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes en lugar de espacios exentos  a favor de la opción legislativa o reglamentaria, d) omnipotencia judicial en lugar de la autonomía del legislador ordinario, e) coexistencia de una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica” entre otras acepciones valiosas como aportes para caracterizar este nuevo modelo[40]

11.-La efectivización de las garantías: Al “declarar” sus anhelos un Estado se presta, además,  a reconocer los derechos individuales y colectivos de los ciudadanos que integran su sociedad, pero ese reconocimiento expreso y explicito de los derechos preexistentes de los ciudadanos no puede –ni debe- ser una quimera, debe necesariamente contar con las herramientas necesarias para hacer efectivo por parte del poder del estado y por el resto de la sociedad del cumplimiento y respeto de los derechos de cada uno de los ciudadanos.

Desde luego que la faceta declarativa, debe tener el reaseguro del efectivo acatamiento y cumplimiento del respeto de todos los derechos reconocidos expresa e implícitamente, y para ello son imprescindibles las garantías.

Nos enseña Joaquín V. González que “las garantías son aquellas seguridades y promesas que ofrece la constitución a su pueblo, y a todos los hombres, de que sus derechos generales y especiales han de ser sostenidos y defendidos por las autoridades y por el pueblo mismo; y se consignan ya porque son inherentes a toda sociedad de hombres libres e iguales, ya porque se ha querido reparar errores o abusos del pasado”[41].

Es que cada derecho debe inexorablemente tener su seguridad, su contrapartida, como herramienta eficaz e idónea que asegure su cumplimiento, y a esto se da en llamar, genéricamente garantía constitucional. Lo describió con singular prosa y acierto Midón, cuando expresó “en verdad, derecho y garantía son una inseparable pareja, algo así como el amorío jurídico de la libertad y la seguridad; de los fines constitucionales con los instrumentos apropiados; de la salubridad del sistema con su medicina. En definitiva,  como el romance  es jurídico y no es posible concebir a uno sin el otro, estamos en presencia de una relación entre el derecho sustancial con el derecho adjetivo.. Es que si la libertad necesita de garantías es porque ella no se basta a si misma para asegurar su efectividad”[42].

No caben dudas entonces que la garantía es un concepto diferente al derecho concreto que lo protege. Algunos señalan que es accesoria de este derecho; más bien, creemos nosotros que es  una condición necesaria e imprescindible que asegura el cumplimiento de un derecho expresado en potencia cuando no puede, por circunstancias exógenas,  pasar a ser un acto concreto.

No depende de quién sea quien obstruye, impide, o dificulta el funcionamiento del derecho, sea particular o el Estado, sea uno o sean varias personas, la garantía despeja  las interferencias y ocurre ante los órganos jurisdiccionales para encontrar la protección efectiva del derecho conculcado, lesionado, restringido, o amenazado para poner en plenitud el paladium de los derechos constitucionales por sobre la obstrucción ilegal o arbitraria.

La garantía es para el derecho, lo que la sombra es al cuerpo, cuando esta no está, el panorama es obscuro y desolado, un fenómeno natural que se traslada a lo social. Solo en épocas de oscurantismo, represión y autoritarismo se restringieron los derechos y no funcionaron las garantías.

Las garantías son para el Estado de derecho el certificado de existencia y calidad de este; y en este sentido, cuando más se extiende el horizonte de la dignidad humana, más amplias deben ser las garantías para que valgan los reconocimientos a los derechos que se subsumen en aquella finalidad.

12.-Sobre el funcionamiento de las garantías: Es dable destacar que la confusión entre el derecho y su garantía, asimilándolos, llevó a sostener posiciones estrechas o limitadas del funcionamiento de la misma en un Estado de Derecho.

Ello es así,  ya que si tomamos la primera de las garantías – el habeas corpus- para proteger la libertad está claro que no podríamos tener un pensamiento ni estratificado, petrificado ni tampoco limitado, ya que el devenir del mundo y la evolución del pensamiento jurídico que, felizmente, acompañó dicha evolución, nos hace inferir claramente que se dieron en el proceso del constitucionalismo el reconocimiento de derechos de lra, 2da y 3ra generación. Todos estos derechos gozan de su respectiva garantía para su efectivización.

Dependerá siempre de la concepción que tenga cada operador jurídico de la dimensión y amplitud de la acepción que este tenga de las garantías, las que serán concebidas con un criterio amplísimo, amplio, estricto o estrictísimo

En la tesis estrictísima solo son garantías el habeas corpus y el amparo, herramientas jurídicas suficientes para proteger válidamente la libertad y sus modalidades con el primero, y con la otra, el resto del conjunto de los derechos que se vean amenazados, conculcados, lesionados o restringidos, todos ellos por autoridad pública o particular.

La tesis estricta incluye a las acciones antes mencionadas, y reconoce válidamente como garantías a los procedimientos judiciales protectores de la libertad.

La tesis amplia concibe como garantía a los antes mencionados en la tesis anterior e incorpora, los llamados medios genéricos para sostener el Estado de Derecho, tales como la división de poderes, la renovación de los funcionarios en función de la periodicidad de los mandatos, o la publicidad de los actos de gobierno entre otros.

En tanto que la tesis amplísima es comprensiva de todas las instituciones liberales reconocidas por las anteriores, y que cada derecho cuenta con una garantía constitucional suficiente para atacar ante los jueces, actos, omisiones, leyes formales o materiales, que menoscaben, lesionen, restrinjan o amenacen derechos y que no tengan habilitación constitucional por su irrita irrazonabilidad.  En este último sentido podemos inscribir a Juan Francisco Linares, quien desnuda con inigualable claridad el debido proceso como garantía innominada[43].

Ferrajoli[44] sintetizo magistralmente que “no son otra cosa que las técnicas previstas en el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y por lo tanto, posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional”

Las garantías que efectivizan derechos son expresos mandatos, y expresan  valores, (guían de manera inexorable el comportamiento colectivo e particular del estado, tienen fuerza normativa, son coactivos)  principios (mandatos de maximización o de optimización, buscan ampliar los horizontes de los derechos) y  pueden ser hasta reglas escritas (establecidas en forma hipotéticas para asegurar la coacción estatal en caso de omisión).

Por estos motivos, es que sostenemos también,  que ha desaparecido por imperio de lo expuesto,  la odiosa división entre normas constitucionales operativas y programáticas ya que estamos convencidos de que los derechos como tales, no pueden depender para su existencia y reconocimiento por parte del Estado, para ser considerados como derecho vigente y efectivo por otro acto del mismo Estado que omite su cumplimiento. En este sentido podemos entender que en casos concretos puedan existir normas de eficacia contenida, mas no por ausencia de reglamentación resultaran inaplicables, ya que en tal caso, procede la aplicación lisa y   llana de la constitución. Quitarles la efectividad a los derechos es desconocerlos lisa y llanamente. La condicionalidad no puede fundarse en la omisión del estado con sus propias obligaciones.

En una precisa conceptualización Quiroga Lavié señaló que la condicionalidad a la que están sujetas las normas programáticas es una condicionalidad suspensiva, de tal suerte que los efectos propios de la norma solo se producen a partir de cumplido el acto administrativo previsto como condición por la constitución[45] mas esta suspensión no puede darse “sine die” .Por el contrario,  su reglamentación y precisión es obligación del Estado y al omitir cumplir con su obligación lo que corresponde es la aplicación lisa y llana de la constitución en el marco del principio de razonabilidad fáctica (posibilidad cierta de que el estado cumpla con el mandato legal que surge por imperio del caso concreto).  Es que por los principios, que expresan mandato concreto,   son justiciables.   Verbigracia, el “in dubio pro hominen”, de progresividad de los derechos fundamentales, de no restricción, de aplicación directa. Estos principios obligan y nos constriñen a dar, hacer, no hacer etc.-

Bajo ningún aspecto se puede justificar o enmendar el incumplimiento de las obligaciones del Estado, mas cuando deben reglamentar como y de qué manera se concretan los derechos.-

Lo contrario sería premiar una remisión en el cumplimiento de un deber y omitir la debida protección de derechos fundamentales reconocidos por la constitución. Lo propio ocurre con la actividad del Estado, cuando so pretexto de reglamentar una norma constitucional, le quita el contenido y alcance previsto por la propia constitución, lo que se dio en llamar “desconstitucionalización,   caracterización conceptual que describe el proceso de sustraerle al catálogo constitucional la sustancia de los derechos fundamentales, y transformar la constitución en un conjunto de reglas de funcionamiento del poder, mediante un desmontaje legal, ora por vía de regulación legislativa, ora por procedimientos de reforma constitucional. Señala Sagüés que puede existir un falseamiento de la constitución o también un proceso de mutación constitucional por errónea aplicación de la norma superior quitándole a la carta magna su vigor jurídico o fuerza normativa, también se puede dar la situación por inaplicación del mandato constitucional aclarándose que “conceptualmente, una cosa es la «desconstitucionalizacion» de una norma constitucional (su vaciamiento o desmontaje, como vimos), y otra su «quebrantamiento», ya que en este último caso el precepto sigue en vigor, por más que haya sido infringido en una situación específica. Sin embargo, si en un país se dan situaciones de quebrantamiento de múltiples reglas constitucionales importantes, puede por cierto hablarse de una crisis de constitucionalidad lindante, o similar, llegado el caso, con un estado de desconstitucionalización. Quizá podría clasificarse el problema así: el decaimiento o desvalorización (para hablar en términos de Loewenstein) de la constitución, puede perpetrarse tanto por quebrantamiento como por desconstitucionalización inconstitucional[46] .

Pero también asume gravedad el hecho no solo de reglamentar – a contrario o en menor intensidad – los derechos constitucionales, sino no hacerlo. Esto ocurre cuando el Estado omite el cumplimiento de dicho deber incurriendo en la llamada “inconstitucionalidad por omisión” causa que también afecta en forma directa, y en determinadas circunstancias, derechos fundamentales. Tal acto inconstitucional lo puede efectivizar por  cualquiera de los poderes públicos, pero la judicatura es la que tiene la obligación de enmendar esta deserción constitucional de la obligación estatal, tal como la afirma Bazan,  ya que “…El Estado Constitucional de nuestro tiempo se caracteriza por poseer una Constitución normativa y garantizada por la jurisdicción y, además, recipiendaria de máxima supremacía. De ello se sigue que, en tanto receptores de normatividad jurídica, los preceptos constitucionales deben ser aplicables y exigibles judicialmente, pues sólo de tal modo podrá garantizarse la pervivencia de la Constitución como norma suprema o «fuente de fuentes».

La Ley Fundamental no es, ni puede ser, un catálogo de declamaciones líricas, sino que, por el contrario, es la norma suprema del ordenamiento jurídico estatal y, consecuentemente, vincula tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos.

Y en torno de tal problemática gira, precisamente, la idea que intentamos rescatar: la instalación definitiva en el seno de la magistratura de la percepción consistente en que su atribución-deber de mantener incólume la supremacía constitucional involucra no sólo el control constitucional sobre acciones que la violenten sino también frente a las omisiones igualmente inconstitucionales, cuya posible configuración debe ser analizada con prudencia y rigor. Es que el principio de primacía de la Ley Fundamental exige un doble soporte: normativo y conductista, debiendo este último sostén (el conductista) traducirse en la patente voluntad de cumplir la Constitución y de castigar las infracciones a esa supremacía, las que pueden producirse por acción u omisión…”[47]

Este mismo autor, definió esta situación  en este último caso, que se advierte que el Estado o sus órganos, “no  actúan a pesar de la expresa previsión constitucional dirigida a que se lo haga o cuando se regula de modo deficiente plasmando una reglamentación insuficiente o discriminatoria al no dotar a algunos de lo que, en igualdad de condiciones o circunstancias, acuerda a otros.

Ello sentado, ¿sería lícito (y, principalmente, legítimo) permitir que los órganos del poder constituido, mediante su inercia, inhibieran la vigencia de la Constitución o paralizaran el ejercicio de algún derecho contenido en un mandato constitucional y sujeto a desarrollo normativo ulterior?

Obviamente, la respuesta al interrogante debe ser negativa ya que la supremacía de la Constitución es indisponible para los mencionados órganos como obligados directos. Dicha omisión estatal  se traduce en el incumplimiento de mandatos constitucionales, la deserción en el cuidado y cumplimiento  de sus principios, o la renuncia de otros poderes del estado en completar las reglas legales.

Para un Estado darse una constitución y no diseñar los mecanismos para garantizar su cumplimiento, máxime de la parte más importante que tiene, tomando como indispensable a   su población, es como tener una herramienta inútil que solo servirá como catalogo de funcionamiento institucional.

Y estas omisiones, deserciones, mutaciones, etc son lo que con maestría señaló Karl Loewenstein cuando planteó el problema de la «desvalorización» de la constitución escrita  que denomina normativas, esto es, de las cumplidas u obedecidas en una proporción aceptable (no en la esfera de las constituciones nominales, cuya dosis de observancia es mínima, ni en el campo de las constituciones semánticas, que importan un simple disfraz constitucional para encubrir hipócritamente situaciones de poder[48], .Peor aún, es atentar contra la supremacía de la constitución, su validez como norma de mayor grado y de orden público, a la que deben subordinarse, organismos, personas, normas y procederes.-

13. Nuestra posición:   Sostenemos que ante la evolución de las sociedades contemporáneas estamos en presencia de nuevos derechos que se incorporaron a los de lra  y 2ª generación, y son los de 3ra que imperiosamente necesitan de noveles garantías para proteger más y mejor los derechos colectivos, al medio ambiente, derechos humanos, valores culturales etc. Por ello adscribimos a la acepción amplia del reconocimiento de las garantías, sin perjuicio de señalar que lo hacemos por que mas allá de lo avanzado de la humanidad en muchos aspectos tecnológicos y científicos estamos en deuda con los valores fundamentales que debieran presidir nuestra especie animal, buscar un mundo mejor.

En efecto la vieja y persistente tensión entre el avance del poder sobre los ciudadanos y la resistencia de estos por ampliar sus libertades se mantiene. Cambian los funcionarios, se adoptan nuevas formas, se incorporan nuevos métodos, pero con distintos ropajes se siente la pertinaz obsesión del Estado, y de los ocupantes de los cargos, que so pretexto del ejercicio del poder, avanzan sobre los derechos individuales, colectivos, sociales, restringiéndolos.

Valorizamos que a mayor abundancia de garantías para defender mejor los derechos, habrá menos avance del poder político para limitarlos “ es que cuando la constitución no se cumple o se vulnera en cualesquiera de sus partes y no existe  ningún medio efectivo para hacerla cumplir, o de evitar o reparar su violación se paraliza su fuerza normativa “como nos enseña Bidart Campos, entonces, es impensable que una sociedad se haya dado  su nacimiento como estado y después no reconoce los medios para hacerlas  efectiva. 

Parafraseando al maestro citado,  el derecho de la constitución y su fuerza normativa, valen, tienen vigencia  y franca operatividad por el solo hecho de ser la norma superior de una sociedad, pero también contribuyen a ser el sustento efectivo de la constitución de una organización estadual como concluye Carlos Nino pues  “ da valor epistémico a la democracia deliberativa ya que implica la creencia en la primacía del proceso de discusión colectiva y decisión mayoritaria por sobre cualquier otro procedimiento para determinar soluciones moralmente aceptables a conflictos sociales, incluso aquellos que involucran derechos. Sin embargo, una forma utilizada de control de constitucionalidad puede asegurar que los resultados epistémicos que surjan del proceso democrático resulten combinados con las demandas que provienen de la constitución ideal de los derechos y de la constitución histórica…”[49]

Por la evolución propia de las sociedades modernas, el grado de reconocimiento de derechos, la lucha constante por ensanchar las fronteras de la dignidad humana, felizmente, no se detiene. Tampoco debe detenerse. Al contrario, son suficiente ancla ya que existen, persisten y se esfuerzan por proteger sus fueros, nichos y lugares de privilegios los inquilinos de un poder efímero, que no alcanza a comprender que su tarea es, justamente y desde su lugar y función,  coadyuvar a que estos anhelos se concreten, pues lo que ayer no mas fue quimera impensable, pasó a ser un idealismo deseable, luego con el tesonero avance de la humanidad por mejorar su destino, trajo mayores posibilidades de concretar los sueños hasta la circunstancia probable y cierta de que los sueños se pueden (y deben convertir) en realidad para que la sociedad vea siempre ampliados sus derechos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Capítulo II

Las garantías en el Estado social y democrático de derecho

1. Garantías como aplicación de los principios fundamentales: Por la caracterización que dimos del Estado social y democrático de Derecho, asentado sobre las bases de una democracia deliberativa, expresamos el concepto de las garantías constitucionales como salvaguarda de los derechos fundamentales;  son también garantía de la democracia como expresa Ferrajoli, ya que “la noción de democracia constitucional vinculándola con las cuatro clases de derechos en las cuales he(mos) dividido la categoría de derechos fundamentales. La democracia política, asegurada por la garantía de los derechos políticos; la democracia civil, asegurada por la garantía de los derechos civiles; la democracia liberal, asegurada por la garantía de los derechos de libertad; la democracia social, asegurada por la garantía de los derechos sociales……En este sentido, el garantismo, el cual es descomponible en sus cuatro dimensiones —política, civil, liberal y social, según la clase de derechos garantizados—, es la otra cara del constitucionalismo y forma el presupuesto de la democracias[50]

La pregunta de rigor para empezar a desentrañar esta inquietud consiste en conceptualizar, desde nuestra óptica,  ¿Que son las garantías? ¿Para qué sirven? ¿Cuándo y de qué manera se aplican? ¿Porque son consustanciales con la democracia?

Este autor ha definido con precisión que las garantías constitucionales “son derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas” [51].

Esta garantía inexorablemente la da,  o reconoce expresa y positivamente un Estado, en distintas formas y manifestaciones,  a favor de los habitantes.

Es inconcebible un Estado de Derecho sin garantías, ya que estas son el reaseguro del funcionamiento mismo del sistema que tiene por finalidad proteger la dignidad del hombre y gira en torno a dicho concepto. De lo contrario las leyes serian meras declamaciones.

Constituyen los modos y formas de asegurar el cumplimiento del mandato constitucional, de lo contrario la idea de la dignidad humana seria una quimera.

Estas certezas de derecho obligan al Estado, imponen restricciones a los poderes constituidos, limitan las prerrogativas de la función pública, conminan a hacer,  o no hacer, a dar etc. a los funcionarios públicos que tienen la obligación de cumplir este mandato constitucional que es primordial y fundamental para el funcionamiento mismo del sistema ya que la traducción fáctica del concepto garantía, no es sino la efectivizacion de lo que manda la ley a favor de los habitantes de un lugar.

            Dijimos antes que a cada derecho fundamental le corresponde una garantía que asegura el cumplimiento, satisfacción o prestación que surge del reconocimiento del estado al hombre, como tal, e integrante de la población que configura un elemento esencial del Estado.

           La primera obligación del Estado pues, en reconocimiento de los derechos fundamentales,  radica en su abstención de involucrarse en el goce de ellos. Debe abstenerse de actuar cuando la persona efectivamente ejerce un  derecho de esta naturaleza, y si bien siempre la actividad estatal giró en torno a limitar mediante regulación el goce y ejercicio de los derechos, una moderna concepción, producto de la más avanzada comprensión  del Estado de Derecho, dio una nueva orientación.

    El proceso de cambio de cartas constitucionales en Europa de post guerra, los esfuerzos doctrinarios de las más avanzadas ideas, y las innovadoras decisiones jurisdiccionales arrojan como resultados nuevos  paradigmas, son las  noveles características de los derechos  fundamentales que resultan de la convergencia subjetiva de los mismos  en cuanto derecho personal o personalísimo de cada individuo, y la naturaleza institucional que importa su reconocimiento por un Estado, como principios básicos y rectores de todo el ordenamiento jurídico.

          La rigidez constitucional, si bien no es una garantía propiamente dicha se transformó en un valladar para impedir que “ so pretexto” de la soberanía popular, mayorías circunstanciales, esporádicas como expresiones espasmódicas de un momento o de una moda,  puedan transformar las cartas constitucionales y con ello hacer tabla rasa con los derechos fundamentales y arrasar con los derechos de las minorías.

          No se trata ello de “atarles las manos”  como sostienen algunos a las mayorías, sino que el concepto de soberanía popular, esta a nuestro juicio, indisolublemente unido a la autonomía de la voluntad, que no es sino la defensa del hombre y su dignidad.  Se trata de que mayorías ocasionales no le “amputen las manos”  a las generaciones futuras, como enseña Ferrajoli [52]

          Ello es sencillo, al decir de este autor[53], pues ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero..Por ello las garantías de los derechos no son derogables, ni disponibles, ni dependen de las mayorías circunstanciales.

             2.- La (doble) dimensión institucional de los derechos fundamentales: Es que este punto de encuentro entre la visión de un derecho subjetivo y propio de cada individuo,  como el reconocimiento de la dimensión institucional de los derechos fundamentales; dada la gravitación e importancia de los mismos para el propio sistema de convivencia; importa dotarlos de un status jurídico diferente, ya que el propio Estado garantiza la plenitud de esos derechos en todo el  ámbito donde alcanza  su jurisdicción,  por el solo hecho que estos configuran un conjunto de elementos esenciales del ordenamiento jurídico objetivo de una sociedad.

      El respeto de los mismos,  como su cumplimiento,  es garantía de orden, paz y seguridad, lo que implica transitar el camino del Estado social y democrático de derecho, que es la vivencia sustancial conforme la constitución asegurando las notas de libertad, igualdad, y justicia en el marco de la solidaridad.

      Es que los derechos fundamentales en cuanto tutelan las prerrogativas que se le reconocen a la persona en cuanto tal;  son principios rectores del ordenamiento jurídico y los poderes públicos inexorablemente tienen el deber, la obligación, de asegurar que los mismos sean efectivamente ejercidos sin cortapisas por los ciudadanos. El Estado no puede desentenderse de esta situación. No alcanza con no hacer. Es insuficiente el deber de abstención.

     El Estado en esta concepción o dimensión en que se analizan los derechos fundamentales tiene la obligación de adoptar políticas públicas activas que conlleven no solo a asegurar la materialización de los mismos por cada ciudadano, sino a promover, y gestionar ámbitos y espacios institucionales y públicos para la concreción efectiva de los derechos fundamentales, dejando atrás la obsoleta concepción de que los derechos fundamentales constituyen derechos que se ejercen contra el Estado, deviniendo en una novel dimensión o concepción puesto que debe ser el propio Estado quien se preocupa, ocupa,  estimula, promueve y genera  la materialización de los derechos fundamentales.

     Atrás quedó la concepción de que los derechos fundamentales son concebidos como límites al poder estatal,  propios  de la caduca concepción del Estado de Derecho liberal; ya no son derechos frente al Estado, ya que este lo asume como propios, a fin de asegurar la  plenitud del funcionamiento mismo del sistema que derivara para toda la sociedad en orden, paz, seguridad como valores colectivos efectivamente realizados.

     Es la moderna concepción de un Estado de Derecho que es social y democrático y por ello busca concretar y asegurar la plenitud de los derechos fundamentales no solo por reconocer los mismos en cabeza de cada ciudadano, sino como un imperativo que asume el propio Estado como un derecho y deber de la comunidad. Pasa a ser una función estatal y no una abstención del Estado.

     Esta dimensión institucional que tienen los derechos fundamentales obligan al Estado a una doble función:  la novel, positiva, activa  o “prestacional”, de gestión, promoción de los mismos, obligando a los poderes públicos a adoptar políticas activas que aseguren la vigencia y cumplimiento de estos; esto es dar y/o a hacer,  a fin de asegurar para cada ciudadano el goce efectivo de su derecho, y otra, la tradicional que se traduce en un sentido negativo, no solo en la abstención de lesión, avasallamiento o amenaza sino también en no provocar ninguna acción concreta en ese sentido. Es que a la tradicional obligación de no hacer, como expresión del respeto a la persona o los atributos de su personalidad, surge el mandato negativo de “prohibición del desaliento “ a los poderes públicos, como un valladar a una actuación contraria, como freno a la injerencia estatal so pretexto de la regulación de los derechos, o ejercicio del poder de policía reglamentario de los mismos que implique indirectamente su avasallamiento, limitación o negación.

       Va de suyo, entonces, que el rol del Estado social y democrático de Derecho a fin de proteger efectivamente los derechos fundamentales adquiere una relevancia, actividad y protagonismos diferentes. Rol activo y pasivo, por eso es su función primordial.

       Ahora bien, los problemas surgen cuando a estos derechos fundamentales se los afectan de manera directa, sea por  del Estado, sus poderes, o funcionarios;  o por los particulares, y obligan, por ende, a dar pronta y efectiva solución a tal situación.

      3.- La afectación de los derechos fundamentales: Es preciso señalar que la afectación es un término de identificación de la forma y   del grado de vulneración o violación de un derecho fundamental. Como y de qué manera sucede y ocurre. En función a los grados de afectación, es posible determinar la viabilidad de estimación de la pretensión constitucional como forma efectiva y eficaz de conjurar la lesión o avasallamiento.

El contexto procedimental de defensa de los derechos fundamentales exige como elementos centrales, desde una perspectiva procesal, las condiciones de acción, jurisdicción y proceso. En base a ellos tiene lugar el proceso constitucional y así ha sido prefigurado el ordenamiento constitucional adjetivo en la previsión de que la afectación a un derecho fundamental se discierna o bien desde el ángulo base de los procesos de tutela de derechos fundamentales.

Una singular teorización de las garantías constitucionales ha servido para designar las obligaciones y las prohibiciones correspondientes a las expectativas positivas o negativas normativamente establecidas… por tanto, de “garantías negativas” para designar las prohibiciones correspondientes a las expectativas negativas, y de “garantías positivas” para designar las obligaciones correspondientes a las expectativas positivas….“garantías primarias” para designar la suma de las garantías positivas y de aquellas negativas, y de “garantías secundarias” para designar las garantías de justiciabilidad, las cuales intervienen en caso de violaciones de la expectativa normativa y de sus garantías primarias.[54]

El tema tiene singular importancia ya que algunos autores de gran prestigio sostienen que al no existir una garantía especifica prevista por la ley el derecho queda sin protección, allí, en las lagunas o antinomias cobra importancia a nuestro juicio el valor de la constitución como norma superior, de orden público, de aplicación directa emanada por sus principios y todo el contexto de su valor axial.

Es que no puede haber derecho sin deber, y al reconocer derechos se debe establecer su correspondiente garantía. Caso contrario no existiría pacto social, y estaríamos conformando ciudadanos de primera con ciudadanos de segunda, extremo opuesto del moderno Estado  social y democrático de Derecho.

Esto sería lisa y llanamente desconocer algún derecho fundamental. El remedio es la aplicación directa de la constitución, su interpretación y la actividad jurisdiccional como una actividad central que garantiza los derechos de todos.

Si bien la legislación infra constitucional determina las formas y modos de los procesos, también la interpretación constitucional es  uno de los pilares que sustenta un aspecto material de la resolución de controversias, en cuanto concierne a una exigencia de fondo de la acción, cual es la resolución del conflicto a través de los criterios de interpretación conforme el valor normativo de la constitución y su valor axial como norma de orden público y suprema, pues a través de la interpretación jurídica, tanto en su ámbito normativo como fáctico, determinamos el contexto de fondo de la acción; y más aún si se trata de un proceso constitucional, examinando en qué grado ha sido vulnerado un derecho fundamental.

La exigencia mencionada es importante para los jueces  y los defensores en las pretensiones de tutelas judiciales efectivas e inmediatas, en razón de que la lógica interpretativa de los procesos constitucionales es distinta a la que se prevé en los conflictos de la justicia ordinaria o común, puesto que la discusión material en el proceso constitucional excede las condiciones sustantivas de la norma jurídica infra constitucional y  el juez  tiene como tarea discernir en qué forma, de corresponder, se ha vulnerado un derecho fundamental. Esta exigencia resulta de orden primordial puesto que si se produce una vulneración en relación al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se produce una afectación de carácter constitucional, y por lo tanto, corresponde estimar la pretensión y la forma de restaurar el derecho constitucional.

Es importante también atender la cuestión puntual si  respecto de una pretensión constitucional se produce una afectación elevada, media o débil de un derecho fundamental.

Constituye un recaudo de interpretación que todo proceso constitucional exige, siguiendo los cánones de la lógica y la argumentación, que la vulneración de un derecho fundamental insta al juez a asumir que solo las afectaciones gravísimas,  sustancialmente graves e importantes, son las que merecen la tutela pronta y efectiva  en una sede de urgencia y excepcionalidad,  como es la rápida vía  de los procesos constitucionales. Es que con ello se logra sentar líneas jurisprudenciales para una necesaria racionalización de los procesos ya que el juez  racionalmente no puede resolver todas las causas que son sometidas a su conocimiento a favor de la pretensión incoada, o,  para ser más rigurosos aún, no puede conceder tutela de urgencia en todos los casos que exigen discernimiento sobre el nivel de protección de los derechos fundamentales

Por ello que identificar los grados de vulneración constituye, de esa forma, un criterio procedimental que coadyuva de forma amplia para un mejor ejercicio de motivación. Este elemento trascendente legitima la función del juez, más aún si en el ordenamiento jurídico en que actuamos, estamos imbuidos, insertos y comprometidos con los fundamentos de un Estado Constitucional de Derecho.

Además de la caracterización de la naturaleza de las garantías, la forma y modo en que se opera desde el Estado a fin de resguardar eficazmente la vigencia de los derechos fundamentales, su  clasificación,  los modos y formas a través de la tutela judicial efectiva y urgente  en los modos de reparar o resguardar estos en los ámbitos jurisdiccionales, nos exige la lógica más elemental detenernos a ver el funcionamiento de la protección de los derechos esenciales de la persona.

                       4.- La Libertad:   Seguramente después de la vida ha sido la libertad,  como bien jurídico preciado,  el que con más ahínco se defendió desde los albores de la humanidad; y es que las luchas por esta “fueron sostenidas por los oprimidos por aquellos que buscaban nuevas libertades en oposición con los que tenían privilegios que defender.. A pesar de los muchos descalabros sufridos, la libertad ha ganado sus batallas. Muchos perecieron en ellas con la convicción de que era preferible morir en la lucha contra la opresión a vivir sin libertad. Esa muerte era la más alta afirmación de su individualidad. La historia parecía probar que al hombre le era posible gobernarse por sí mismo, tomar sus propias decisiones y pensar y sentir como lo creyera conveniente…”[55]

Es que la libertad es la prerrogativa que tiene el hombre para realizar sus actividades, físicas, intelectuales, morales, en función sus propias necesidades para alcanzar su realización personal. La historia de la mayor conquista de este espacio individual contra la invasión estatal sobre la misma.

La conquista del ser humano por mas libertad es correlativa y consustancial a la evolución misma del Estado de Derecho, y no fue tarea fácil ni pacífica.

En efecto, la  primera conquista de este derecho fundamental concreto aparece institucionalizado en la carta magna inglesa de 1215, como garantía contra los arrestos arbitrarios, corroborada luego mediante la carta de Enrique III y a partir de allí, trabajosamente, se consagra en la célebre “habeas corpus Act” de 1679 y otra de 1816. Ambos estatutos tendieron a garantizar la libertad personal; que el arresto sea solo por acusación criminal concreta,  lo que determinó claramente que la libertad personal garantizada podía ser solicitada por cualquiera que conociera el episodio reprochable, ante un juez, y este de modo inmediato debe conocer la situación trayendo a la persona detenida para conocer los motivos y causas de la privación de la libertad. Dicho mandamiento era “adversus omnes” (contra particular o funcionario estatal) y toda desobediencia a la orden del juez tenia sanción y podía ser reputada como desacato a la corte (contempt of court). Esta conquista de los derechos humanos fue propalada e imitada en todos los países civilizados de aquella época, adoptando, verbigracia E.E.U.U similar modalidad con el agregado de que esta garantía no podía ser suspendida en ningún caso y bajo ninguna circunstancia, salvo casos de rebelión o de invasión donde la seguridad pública lo  requiera.

Estos avances fueron después el principio inspirador del estado liberal de derecho,  guiados por ese impulso y con el avance de las ciencias jurídicas diseñaron las ideas rectoras sobre los que se galvanizaron los principios de legalidad, como también el de reserva, y condicionaron el ejercicio del poder estatal. Se hacía realidad la premisa de libertad y de igualdad, anexándose posteriormente la fraternidad (como trilogía del ideario de la revolución francesa). Vendría después el Estado social de derecho, incorporando noveles reconocimientos para los ciudadanos.

Esta cuestión conformó después el eje central de la dogmatica constitucional donde la tutela y garantía de la libertad encontró consonancia en el art.18 de la constitución nacional y dio lugar a que de esta norma de singular factura que encierra al mismo tiempo principios rectores de los que fluyen todas las garantías tendientes a garantizar la libertad de la persona, su integridad y dignidad, mas allá de las circunstanciales vicisitudes que le imponga el régimen legal.

Sin dudas que del mandato constitucional garantiza de una manera especial y directa los derechos fundamentales que protegen al bien jurídico libertad e irradian un sistema jurídico político que conforma la llamada dogmatica del derecho penal liberal.

Siguiendo a Ferrajoli podemos decir que allí se plasman dos clases estructuralmente diversas de derechos fundamentales: los derechos de libertades de (o facultas agendi) o libertades frente (o inmunidades), a las que corresponden prohibiciones de lesión, o impedimentos impuestos a otros sujetos,  públicos o privados, y los derechos expectativas o ‘derechos a ‘a los que corresponden obligaciones positivas de prestación o de satisfacción por parte de otros sujetos”[56].               Por ello adornan el acervo del debido proceso como garantía innominada de la defensa de la persona los principios de legalidad e igualdad, juicio previo, ley anterior, juez natural, de no declarar contra si mismo, protección al domicilio y comunicación, de los que surgen mandatos constitucionales de aplicación de la ley penal más benigna, de no aplicación retroactiva de la ley penal, determinación suficiente de los tipos penales, de no aplicación de derecho no legislado, no aplicación analógica de la ley penal, del in dubio pro reo, de la prevención especial o finalidad reeducativa de la pena entre otros. Es que estamos convencidos siguiendo a Roxin que “un estado de derecho debe proteger al individuo no solo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal”[57].

Precisamente siguiendo el mandato constitucional del art.18 y sus antecedentes es que nuestro país después de tener su nacimiento como estado, en 1863 instituye el recurso de habeas corpus ante la justicia nacional, mediante el art.20 de la ley 48, y los códigos de procedimientos nacional, como provinciales, lo adoptan posteriormente.

Mas allá de las vicisitudes traumáticas de nuestra vida institucional signada por interrupciones ilegales al proceso democrático y republicano, lo cierto es que se avanzó vía jurisprudencial primero y luego por recepción legislativa de una forma y modo de extender el alcance y comprensión de esta garantía hasta llegar a la ley 23.098 inspirada por el entonces senador Fernando De la Rúa, que tiene como “ejes”  la llamada libertad ambulatoria, más amplia que la añeja concepción de libertad física, ya que tutela además las amenazas, vigilancias, hostigamientos, etc, como otras perturbaciones que tienen que ver con la libertad ambulatoria en sentido amplio, siendo concebido el mismo como derecho fundante del resto del ordenamiento jurídico positivo.

En apretadas síntesis :esta ley tiene  los caracteres de ley especial (se aplica con preeminencia en caso de colisión, sobre norma general) con un ámbito territorial de aplicación en todo el país, incluso en las provincias que la pueden adoptar íntegramente o extender los alcances de la misma por regulación especial de estos estados, mas no pueden restringir sus alcances señalando  estos motivos, antes,  su inspirador expreso que “ a fin de precisar su alcance y uniformar en el país su modo de aplicación de estas garantías “ (Senado de la Nación, Diario de Sesiones, pag 2038), con un ámbito de jurisdicción amplísima, determinando en su procedencia los tipos de habeas corpus, reparador o clásico, preventivo (amenaza a la libertad) restringido (limitación a la libertad de locomoción) correctivo (agravamiento de condiciones de detención). La norma avanzó señalando que esta garantía no se suspende en ninguna circunstancia y en caso de emergencia institucional (estado de sitio) el juez debe ponderar la legitimidad de la decisión estadual, la razonabilidad de la medida adoptada respecto de la restricción al derecho.

Adviértase la presencia de las notas caracterizantes de los juicios de ponderación y razonabilidad que debe tener el juez para resolver la causa en la especie, como patrones de comportamientos obligatorios,  debiendo hacer prevalecer el principio sobre la regla o mandato de autoridad del funcionario involucrado en la cuestión.

Diseña esta ley un prolijo y rápido diseño procesal para efectivizar la garantía, con reglas claras de aplicación; que se pone en marcha con la mera denuncia de cualquier persona, de carácter absolutamente informal, gratuito, con la novedosa y plausible incorporación de la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de oficio cuando la limitación a la libertad se funda en un acto o ley que colisione contra este principio que garantiza la constitución. Esto reafirma el imperio constitucional, impone la fuerza normativa del máximo ordenamiento jurídico del país, y declara de orden público esta ley para garantizar con energía su cumplimiento.

Esta arquitectura normativa,  mas la activa decisión de los jueces en todos los ámbitos de la república fueron ensanchando los horizontes de la aplicación de la garantía lo que se vió, posteriormente, reforzado con la reforma constitucional de 1994 donde merced a lo dispuesto en el art.75 inc.22 de la carta magna, con la incorporación de los  tratados internacionales que conformaron el bloque de constitucionalidad federal, robustecieron de manera inconmensurables los derechos protegidos por esta garantía, expandiendo la irradiación de predicamento y  contagio a enaltecer el estado de inocencia ( robusteciendo el viejo principio de inocencia ) y alcanzando también a consagrar esto por sobre el estado de sospecha, con un proceso rápido, expedito, con plazos certeros, con limitación a las facultades estatales, dando como tutela judicial efectiva la garantía de mecanismos jurisdiccionales agiles que, además del viejo in dubio pro reo, que caracterizó a la dogmatica penal, se incorporen el “in dubio pro hominen” como el “favor debilis” como materialización de la irradiación garantista.

Recogiendo estos principios rectores es que nuestra provincia avanzó en la materia, con saltos cualitativos significativos,  y en el año 2007 plasmó en su reforma constitucional esta garantía en el art.67 y mediante la ley provincial 5854  se consagró, además de las clásicas recepciones de la modalidad del habeas corpus; que esta garantía alcance a las personas  presuntamente desaparecidas; y a que se ponga fin al proceso cuando la causa penal prescribe por el mero transcurso del paso del tiempo como tutela judicial efectiva que pone fin al estado de sospecha, entiende que la prescripción penal es de orden público,  ya que lo contrario significara menguar el estado de inocencia, e impone límites a la capacidad punitiva del estado que tiene el monopolio de la investigación, coacción y coerción, con la salvedad de que esta ley no se detiene en mecanismos formales como las vistas al agente fiscal, entendiendo que los principios se efectivizan mediante la articulación de acciones que garantizan los derechos. Las garantías se concretan de inmediato, caso contrario no se cumple con el mandato de lograr la dignidad del hombre como fin del estado de derecho.[58]

                        5.- El Amparo como garantía de otros principios rectores, ausencia de reglas, actuación judicial:   Reiteramos que la fuerza normativa de la constitución, la irradiación de los valores axiales que la fundamentan y sostienen, y los principios que fluyen de la misma,  posibilitaron que ante la ausencia de un procedimiento concreto que regulara de manera pronta y efectiva otros derechos de cuño constitucional que no fuese la libertad física o ambulatoria, dieran lugar a que un periodista, Ángel Siri, pudiera levantar la clausura que pesara sobre el diario “Mercedes” mediante la articulación de un “habeas corpus” contra la clausura de la imprenta donde funcionaba el diario cuyo propietario estaba preso por disposición de las autoridades de facto que,  excediéndose de las prerrogativas de la ilegalidad propia de los regímenes de fuerza, con la sola fundamentación de la coacción con que abusaba de su autoridad avanzaron sobre los derechos de este ciudadano, so pretexto de que el “régimen depuesto “utilizaba mecanismos de propaganda para engañar la conciencia ciudadana; excusa que sirvió para avasallar muchos medios de comunicación y derechos de los ciudadanos.

Es que el “habeas corpus” por derechos que no sean la libertad física o ambulatoria era inexistente por lo que se solicitó que por esta vía se resguardaran los derechos emergentes de los arts.14,17, 18 de la constitución nacional que a todas luces fueron avasallados por el régimen de facto de aquel entonces, efectuando la presentación directa y por esa vía al juez penal en turno de la ciudad de Mercedes, Buenos Aires, así caratuló el trámite procesal novedoso  y además dio curso a la rogatoria, solicitando los informes pertinentes a las autoridades para que detallen las causas y motivos de la conculcación de los derechos mencionados por el ciudadano impetrante. Al Jefe de la Policía de Bs. As., se le obligó a informar, vía telegrama, dándole un plazo de seis horas de esta situación. Se informó que motivó la misma, orden de la comisión investigadora Nacional, que fuera dispuesta por los militares. Luego de otros pedidos se  advierte de que no existe orden concreta de clausura por autoridad competente, apareciendo con deslucido ropaje a modo de orden una resolución de un “comando político “del gobierno usurpador. El juez actuante rechazó la acción interpuesta entendiendo que la clausura del diario no tiene relación directa con la detención de don Ángel Siri, como lo exigía la norma ritual que regulaba la acción de habeas corpus. Este se quejó y apeló esa decisión ya que cuestionó la misma con fundamento en que no articuló esta acción, sino una diferente, aunque similar, en procura de la defensa directa e inmediata de otros derechos, además de su libertad física. Tal decisorio fue avalado por la Alzada, motivo por el cual interpuso recurso extraordinario delimitando claramente que la pretensión es el resguardo de los derechos constitucionales de libertad de imprenta, propiedad, comercio y trabajo, y efectuaron la petición directa como modo de ejercer el derecho de peticionar ante las autoridades. Luego de los trámites procesales de rigor, alumbró un 27 de diciembre de 1957 la decisión de hacer cesar la restricción impuesta al solicitante en su calidad de director propietario del diario clausurado.

Con esta deslumbrante decisión el tribunal cimero reconoció por la vía pretoriana la garantía que también tienen otros bienes jurídicos que están garantizados por principios fundamentales. Así nació la acción de amparo, la que luego tuvo recepción legislativa mediante la ley 16.986, en 1967  y restringió los alcances que la jurisprudencia le había reconocido. Su evolución fue intermitente, variando entre concepciones plausibles, y otras decepcionantes

Pero fue la valiente y decidida acción de particulares en busca de justicia,  la firme y clara decisión de un tribunal que aplicó en forma directa la constitución ante la lesión y avasallamiento de derechos fundamentales protegidas por aquella,  la que le dio origen.

Más allá de la denominación que reciba esta vía procesal para garantizar los derechos que pueden ser  avasallados, lesionados, conculcados, amenazados por funcionarios públicos o particulares se cree, con razón, de que esta acción no debiera ser objeto de una reglamentación de tipo general ya que no puede establecerse una limitación de series de casos, ya que estos pueden aumentar o variar con el transcurso del tiempo[59], a propósito del caso Samuel kot donde la acción de amparo se extendió sobre actos lesivos  cometidos por particulares que avasallaran, lesionaran, o restringieran  derechos de raigambre constitucional.

6.– Características de esta acción: Luego del pionero decisorio que admitió esta garantía como acción directa, tanto la más avanzada doctrina como la reiterada jurisprudencia casi pacífica de los tribunales nacionales fueron contestes en perfilar esta figura cuyos contornos pueden resumirse en que es un proceso ágil y efectivo tiene como condición necesaria para su admisión que se den las siguientes causas:

1. a) violación, lesión, conculcación o amenaza a algún derecho individual que no sea la libertad corporal.
2. b) Ilegalidad o arbitrariedad manifiesta por parte de un acto u omisión de funcionarios públicos o un particular.
3. c) inexistencia de un medio procesal más idóneo para la tutela del derecho.
4. d) es una acción sumarísima que permite la facultad de peticionar ante un órgano jurisdiccional para hacer cesar prontamente las consecuencias de un acto u omisión lesivas que mediante arbitrariedad o ilegalidad restrinja, lesione, o amenace algún derecho. Es importante destacar que consideramos que esta efectivización de las garantías constitucionales no es un mero recurso sino una acción directa para que de manera efectiva mediante el acceso a la jurisdicción se ponga coto a la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que impide la primacía sustancial de la constitución nacional.
5. e) Si bien es un proceso sumarísimo tiene las características propias de todo juicio, acusación o pretensión, defensa, pruebas y sentencias. Principio de bilateralidad.
6. f) puede promoverse esta acción y solicitar medidas precautorias para que provisoriamente mediante un anticipo jurisdiccional se asegure el resultado del proceso.

7.- Recepción constitucional: después de escabrosas luchas se logró como efectiva conquista  que esta acción fuese receptada con jerarquía constitucional en nuestra carta magna en la reforma constitucional del año 1994 incorporándose, en la parte dogmatica, como un capitulo de nuevos derechos, y en el art.43 de nuestro texto supremo, al igual que el habeas corpus y habeas data con lo que se intentó cubrir el amplio espectro de derechos fundamentales, dándoles con estas herramientas la debida protección a todos los derechos fundamentales. El mandato en su parte pertinente señala “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización….”

Es menester aclarar respecto de la legislación vigente que a nuestro juicio, la norma constitucional, art.43, se aplica en forma directa sin necesidad de reglamentación, y la legislación anterior sirve como complemento del art.43 de la constitución nacional, ya que esta es norma superior, y posterior en el tiempo. No se necesita de novel reglamentación, salvo que se amplíe las consideraciones que establece como un mínimo el art.43.

Es dable señalar como característica saliente para comprender la novel naturaleza de esta acción que concreta la garantía de múltiples derechos constitucionales, que no puede ser analizada sin ponderar en conjunto con el referido art.43, a los arts.14,18,75 inc.22, tomando el ordenamiento jurídico superior como un texto armónico del cual fluyen insoslayables principios que además de la legislación ordinaria y menor, deben también los jueces tener  como premisa mayor de inexorable consideración para construir el juicio de inferencia lógica para resolver el caso, con el valor de la integridad como obligatoria pauta de su comportamiento.

Así cuando el art 43 refiere a la acción señalando que “toda persona” ello debe entenderse que cualquier persona tiene el derecho a accionar y ello se entiende dentro de los parámetros de peticionar a las autoridades.

8.- Algunas posiciones doctrinarias : Al respecto nos enseña Bidart Campos que “El art. 43 de la constitución encara la legitimación con fórmulas suficientemente holgadas y claras, en la medida que la interpretación constitucional garantista -incluyendo al sistema axiológico- no incurra en estrechamientos ni estrangulamientos.

Así, cuando la norma alude a las asociaciones que propendan a los fines que se pretende tutelar en el amparo, hay que conferirle operatividad, aunque falte la ley específica reglamentaria[60].

Nos enseñaba Spota que “…Lo único que quiero es afirmar la doble característica jurídico constitucional básica del amparo. El amparo es un derecho constitucional en sí mismo…” Además es una acción al servicio de otros derechos y garantías constitucionales. Esta dualidad no es contradictoria..” sostiene  que tiene una “…analogía con la doble naturaleza del «acceso a la jurisdicción» (artículo 18, Constitución Nacional).Si bien se analiza la temática que va en desarrollo, se llega a comprender con claridad que existen otros institutos que gozan en el ámbito constitucional de esa doble característica. Esto es de ser derecho y de ser acción.

                         El art. 18 de la Constitución Nacional es la base garantística del «acceso a la jurisdicción…..Y resulta que si todos estamos contestes en que el «acceso a la jurisdicción», asentado fundamentalmente en el art. 18 de la Constitución Nacional, es derecho y garantía básica del Estado contemporáneo, sin que esté, enunciado formalmente como tal, el amparo, aunque calificado en el art. 43 como acción, goza de la condición de derecho constitucional preexistente en tanto que enuncia, garante e importa por sí mismo la capacidad de recurrir en forma bien análoga y similar al derecho constitucional denominado «acceso a la jurisdicción». Es indudable que nadie debate que el «acceso a la jurisdicción» es un derecho constitucional preexistente y base y pilar del Estado constitucional de derecho.

De la misma forma y de la misma manera el amparo goza como derecho de idénticas calidades y condiciones que el referido «acceso a la jurisdicción»: El amparo es una acción al tiempo que un derecho constitucional preexistente en sí mismo….»[61].

En el mismo sentido Dalla Via señaló que «el primer párrafo requiere que la acción sea expedita, además de rápida, debiendo entenderse por tal que no pueden establecerse obstáculos para la procedencia de la misma; la procedencia sólo podrá ser cuestionada cuando exista una vía judicial más idónea, pero ya no podrán requerirse el agotamiento de ningún procedimiento administrativo, como era de práctica en el régimen de la ley 16.986″[62].

Lo que antes era acción subsidiaria y excepcional,  ahora es acción-derecho, sustancial y directa. Esta es la naturaleza del amparo a nuestro juicio. Mas existe en esto severa discrepancia doctrinaria, voces autorizadas opinan lo contrario. Sagüés enseña que «como principio, los procesos ordinarios son más idóneos que el amparo para custodiar el derecho constitucional vulnerado, desde el momento que en ellos se estudia cualquier tipo de lesión, (independientemente de su carácter manifiestamente o no manifiestamente arbitrario), y con un aparato probatorio más amplio que el amparo, donde, por su naturaleza comprimida, se limitan o reducen ciertos medios de prueba…”[63] «en materia de amparo, el art. 43, en su 1° párr. sigue la línea de la ley 16.986 y de la abundante jurisprudencia existente en la materia. Barra refiere que el amparo es una acción expedita y rápida, también subsidiaria –siempre que no exista otro medio judicial más idóneo-…»[64], destacados maestros del derecho administrativo como opinan en igual sentido expresando que «sigue siendo una acción subsidiaria y excepcional»[65] tal el caso de Bianchi.

Coincidimos con otros autores que el amparo, cuando, corresponde es vía principal , sin embargo opina Rivas que el art. 43 habilita al amparo como expedito y rápido; el ordinario no lo es y por tanto no puede servir como medio más idóneo; ni tiene la finalidad del amparo ni opera en las situaciones en las que se da, pues aquél apunta a dar certidumbre al derecho y éste sirve teniendo como presupuesto un derecho cierto; ¿qué sentido tiene imponer el uso de una vía que prolonga la inseguridad jurídica y no está prevista a los fines protectores? ¿Por qué el apego a estructuras complicadas y paquidérmicas, cuando el derecho moderno evoluciona hacia la combinación de vías rapidísimas con adecuado derecho de defensa y en general, cuando como al parecer ocurrió en el caso, el demandado tuvo todas las posibilidades necesarias para exponer su postura, configurándose al respecto una cuestión de puro derecho de la que, hasta en el juicio ordinario se limitan las oportunidades de alegación..” [66]

El mismo Bidart Campos nos enseña, en su manual,  que «si acaso el amparo fuera una vía procesal sustitutiva, de las demás habría que decir que cada persona estaría en condición de elegir la vía de su preferencia, lo que sin duda arrasaría con todos los demás procesos, que quedarían transferidos en acumulación exorbitada al juicio de amparo».

«No creemos que éste sea el alcance de la norma cuando hace procedente el amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo«. En verdad, si este otro medio judicial más idóneo existe en las leyes procesales, no es viable acudir al amparo.

«Pero tampoco la cláusula recién citada admite interpretarse en el sentido riguroso de que el amparo queda descartado por el hecho de que haya cualesquiera otras varias vías disponibles. Lo que la norma quiere decir es que si una o todas no son más idóneas, entonces debe admitirse el amparo en reemplazo de cualquier otra menos idónea.

«¿Y si las que hay son igualmente idóneas que el amparo? Acá sí nos atrevemos a afirmar que, dada la equivalencia, y por no haber una más idónea, el sujeto puede optar por el amparo»[67].

Ahora le queda al ciudadano, afectado, optar o elegir, este derecho acción u otra vía procesal que considere más idónea para defender los derechos que le son afectados a su juicio, y en este sentido son claras las manifestaciones efectuados por el maestro  Morello  “…toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo… siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. Esta exigencia es clave, crucial, al optar por el amparo (en las condiciones y contando con los presupuestos habilitantes que prescribe la misma norma). En modo alguno esa pretensión, solicitud, requerimiento del amparo debe invocar que las otras vías ordinarias no aseguran la protección del derecho afectado con eficiencia suficiente para impedir un daño grave e irreparable. La Constitución habla cualitativamente de algo muy diferente; que se vale del amparo porque no dispone de otra vía más idónea, lo que no es igual que fundamentar que las existentes no lo son. La Constitución abre únicamente dos alternativas (dada la gravedad de la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta con que se restringen o amenazan derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley y la necesidad proclamada de disponer de la vía rápida y expedita del amparo): 1) contar siempre con el amparo; 2) o disponer de una vía mejor; sólo de existir esta otra, el amparo no se admite; 3) se ha subido un escalón; no se ha bajado otro… El amparo -en el cielo constitucional- es una vía principal, directa; la mejor y común de las alternativas para comunicarse con los jueces…»[68].

Este juicio de ponderación queda como potestad del ciudadano afectado, y podrá si lo decide optar por un marco de debate más amplio con medidas cautelares si pretende asegurar el resultado del pleito, mas no se puede, ni debe rechazar de plano esta pretensión de la utilización de esta acción- derecho. Lo contrario sería impedir el acceso a la jurisdicción rechazando de plano mediante un severo juicio de admisibilidad la pertinencia de la acción.

Admitir esta situación sería lesionar el principio de la tutela judicial efectiva, “ab initio”, de negar el acceso a la jurisdicción.

Sin lugar a dudas que la magistral posición de un constitucionalista preciso, como Quiroga Lavie,  nos indica con claridad la ubicación, naturaleza y proyección de la figura cuando se enseña que “…el amparo es la jurisdicción Constitucional de los derechos reconocidos en la Constitución, los Tratados internacionales o en la ley. El constituyente no ha creado una jurisdicción constitucional para remitir la tutela de los derechos fundamentales a la justicia ordinaria, que se ocupa de aplicar el derecho de fondo, intermediado por los contratos, civiles o administrativos, o por el delito o las contravenciones. En rigor, a partir de la reforma de 1994 hay dos grandes jurisdicciones judiciales en el país: la constitucional y la ordinaria, matizada, esta última en fueros. Si un derecho constitucional o legal es negado, restringido o impedido de ejercer, por cualquier autoridad pública o por los particulares, al margen de una intervención contractual o delictual, el constituyente ha fijado la política constitucional de que sea la vía del amparo la jurisdicción más rápida y eficiente para realizar su tutela.  «¿Cómo va a querer el constituyente que la violación de los derechos humanos y fundamentales de la persona humana y de los colectivos de la sociedad vaya a ser tutelado por la jurisdicción ordinaria, que está mediada por el contrato, es decir por la autonomía de la voluntad, o por el delito? ¿Cómo va a ser constitucional que cada ciudadano o habitante a quien se le desconozcan o restrinjan sus derechos, por acción u omisión, deba probar el hecho negativo de que las acciones ordinarias no son más idóneas que el amparo constitucional? ¿En qué supuesto va a ser más idónea y expeditiva la jurisdicción ordinaria, para la tutela, de los derechos constitucionales, cuando la doctrina nacional, las consultoras internacionales y las autoridades de la Nación han reconocido que la jurisdicción ordinaria se encuentra en colapso, con un promedio de tres años y medio de duración de cada causa…Cuando la Constitución dice que la acción de amparo es expedita y rápida… siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, no quiere decir que la idoneidad del proceso judicial pueda ser un juicio más lento, como lo es en nuestra jurisdicción ordinaria, sino más rápido aún que el trámite legal de la acción de amparo. Y esto no debe ser probado por el accionante. Si tiene conocimiento de que hay una vía procesal más rápida (idónea) que el amparo, solicitará su utilización por el juez interviniente, y éste la aceptará o no. Y podrá hacerlo de oficio, obviamente”[69].

Para nosotros, que el amparo, es un derecho acción, que garantiza el acceso a la jurisdicción, que es la vía idónea, si el ciudadano afectado,  así lo considera, para que se efectivice la tutela judicial efectiva a fin de que la organización jurisdiccional, efectivamente garantice su derecho, amenazado, conculcado, avasallado, lesionado o restringido, por autoridad pública o particular, con ilegalidad o arbitrariedad manifiesta.

Esto tiene sustento en que la constitución es norma superior, de orden público, y se aplica de manera directa, ya que el hecho de ser fuente inmediata y directa para el legislador, y orientadora principal del juez no debe ser óbice para que no se aplique en forma directa,  y no subsidiaria como es la práctica común. Esto sucede por la aplicación mecánica de reglas predeterminadas sin advertir los mandatos constitucionales claros y categóricos, los que deben ser compatibles con el sistema de una democracia deliberativa que constituye la base del Estado social y democrático de Derecho.

                               De allí la necesidad de advertir la prevalencia de los principios sobre las reglas, de la plena y total aplicabilidad de la constitución de manera directa sin apoyaturas de menor grado o significación cuando el mandato superior es claro y categórico.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Capítulo III

La colisión entre principios

                        1.- la supuesta colisión de principios constitucionales: Después de la reforma de la constitución Nacional en 1994 y estando formalmente vigente la antigua ley 16.986 que regula la acción de amparo, todavía persisten dudas en torno a la aplicación concreta de esta garantía. No debería haberlo teniendo en cuenta la dimensión que la misma tiene, a nuestro juicio, luego de la recepción con jerarquía constitucional, no solo por el texto expreso del art.43 sino por el sustento que le da el art.75 inc.22 del mismo cuerpo legal.

Calificados autores dan a la especie una denominación que parece ajustada a la realidad: “ley de desamparo”[70], es que al restringirse su procedencia, al aplicar mecánicamente la regla escrita en lugar del principio o mandato constitucional, los problemas, en menor medida, aun persisten.

La restricción de la garantía respecto de su admisibilidad formal es sin dudas un agravio mas que se suma a la lesión del derecho fundamental lesionado, amenazado o vulnerado; por cuyo auxilio se recurre a la justicia, la que, en ocasiones, le veda el acceso a su reparación pronta e inmediata por cuestiones formales,  con lo que se agrava la situación al negar al justiciable el acceso a la jurisdicción y se impide la tutela judicial efectiva “ab initio”.

En nuestro ordenamiento jurídico nacional es imprescindible una nueva ley de amparo que regule algunos aspectos causídicos de la materia que puede ser orientada a través de este derecho- acción. Es que oportunamente señalamos que la legislación adjetiva que regula aun esta acción, como rémora de un pasado autoritario, no cede ante el avance de alguna expresión garantista de la justicia, y ante una pretensión regulatoria que establezca horizontes más nítidos.

Esto no exime de responsabilidad a los operadores jurídicos para que cumplan con el mandato del principio jurídico del Estado de Derecho, el imperio de la ley, que se materializa aplicando siempre la constitución para todos los actos en que la misma opere de manera directa.

La constitución como ley superior y de orden publico, reiteramos, no necesita de muletas legales para su aplicación;  sus garantías, su valor axial, los principios que emergen de la misma: son la base esencial del Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

La vigencia, el cuidado, la aplicación de los mismos se ha denominado garantismo, ya que el sistema “garantiza” a cada ciudadano vivir bajo el amparo de la ley suprema.

Ferrajoli ha señalado que “vista la relación entre derechos fundamentales y garantías, en ausencia de garantías, es decir, de obligaciones de deberes correspondientes a los derechos constitucionalmente establecidos, no habría, una laguna, sino la inexistencia de los derechos establecidos. Habría finalmente, a despecho de su estipulación constitucional, la inexistencia no sólo de las garantías, sino también de los derechos en sí mismos” [71]

La solución concreta ante la ausencia de un reconocimiento específico (reglamentado) de un derecho subyacente de la persona, implica aplicar lisa y llanamente la constitución  como norma operativa de derecho público y de mayor jerarquía como emanación de los principios de la carta magna.

                 Guastini efectúa un interesante aporte como se puede solucionar el caso de vacío legal (antinomia o laguna del derecho), señalando que “se entiende por antinomia la contradicción de el ordenamiento jurídico que, aparentemente, prevé para un caso concreto dos disposiciones normativas contradictorias entre si, o que un comportamiento deónticamente calificado por dos modos incompatibles por normas del mismo sistema. Ello puede proporcionar dos o mas soluciones concretas al caso.

Así en el caso de contradicción entre normas, se procura solucionar con métodos de interpretación: criterios de especialidad (ley especial deroga general)  cronológico, (ley posterior deroga anterior) o de jerarquía, (ley superior deroga inferior), para ello se infiere claramente que para evitar antinomias artificiales, lo primero que se debe efectuar es analizar la norma de mayor jerarquía. Lo que se llama interpretación “adecuadora “y  una interpretación “restrictiva” que es excluir de la aplicación al caso de una norma que no aporta solución al mismo.

En tanto que laguna es para este autor, que un comportamiento no este deónticamente establecido, calificado por una norma perteneciente al sistema,  o que en el sistema no este establecido para un supuesto hecho, alguna consecuencia jurídica por una norma perteneciente al mismo. En suma,  laguna es que el hecho no pueda ser resuelto claramente por las normas preexistentes del sistema jurídico. Lo que refiere el autor es que más allá de las técnicas interpretativas si no esta prevista la regulación no puede existir subsunción de la conducta a la norma.

Ahora bien para evitar resolver el caso so pretexto de una laguna, este sugiere técnicas de interpretación la extensiva: que es ampliar la interpretación de una norma a fin de que alcance a comprender el acontecimiento que se pretende analizar, y la evolutiva que es interpretar el hecho mediante la previsión de normas anteriores al hecho nuevo” [72].

2.- La aplicación directa de la constitución : En el caso puntual  de la aplicación del amparo, como derecho acción; como acceso a la jurisdicción y la búsqueda de la tutela judicial efectiva mediante la efectivizacion de esta garantía, en caso de rechazo “ in limine” del mismo,  no existe un problema de laguna o antinomia, si no de errónea aplicación del derecho concreto, y peor aún, una interpretación vetusta donde se soslaya la aplicación de la constitución, sus principios, para recurrir a reglas o normas menores para la solución de los casos concretos.

Creemos, que la ausencia de una ley que regule el art.43 de la constitución  nacional (tal como está concebido después de la reforma constitucional de 1994) no es óbice para la aplicación directa de esta garantía, y menos aun que el procedimiento se ciña a la vieja ley de amparo. Por el contrario,  un sistema garantista debe prever distintas acciones directas, y prontas,  para la  efectivizacion de los derechos  mediante la expedita y total habilitación de las vías para esa tutela judicial efectiva para que el Estado efectúe la prestación del servicio jurisdiccional y en ese ámbito dilucide la búsqueda de justicia.

Las distintas vías procesales predispuestas diseñadas por el legislador, desde el constituyente al ordinario, establecen desde aplicación directa lisa y llana del art.43 de la carta magna a otras vías procesales ordinarias o comunes como la acción declarativa de certeza; que el juez – como director u ordenador del proceso- debe hacerlo para que en marco del debate o de la dialéctica procesal, se logre la sentencia que no sea otra sino el correlato fáctico de la aplicación lisa y llana del ordenamiento jurídico vigente.

Ahora bien,  efectuada esta aclaración cabe la pregunta ¿como entonces se resuelve esta cuestión si no existe ley regulatoria del novel artículo 43 y han pasado más de quince años desde su alumbramiento? Se aplica lisa y llanamente la constitución nacional y los tratados internacionales, ya que las normas constitucionales son mandatos imperativos, de orden público y supremas en su consideración jerárquica y no necesitan para su aplicación de norma reglamentaria alguna.

Lo contrario sería frustrar el mandato constitucional, y lejos de robustecer los derechos, sería un modo de consagrar un estado autoritario ya que se estaría muy distante de materializar el principio de supremacía de la constitución, y más lejos aún, de consagrar los derechos no enumerados que surgen de la forma democrática y republicana que tienen el fundamento de la soberanía popular.

Pretender una garantía constitucional porque un derecho fue vulnerado, vía acción u omisión del Estado o particular, tiene por parte de la justicia la obligación de abrir sus cauces jurisdiccionales para encontrar, o no, la reparación de un derecho constitucional, vía las características propias de un proceso que significan : pretensión, defensa, prueba y sentencia.

Reiteramos, la única omisión impropia e inconstitucional de la organización estatal monopolizada por la administración del poder judicial es la declaración de inadmisibilidad de la acción de amparo, que configura un retroceso inexplicable de un Estado Democrático de Derecho,  toda vez que el derecho acción del amparo anida en su concepción la naturaleza de la garantía de peticionar a las autoridades, el derecho a la jurisdicción, la pretensión de la tutela judicial efectiva, y por último, también y no menos importante, la reparación del derecho constitucional, amenazado, lesionado, restringido, o conculcado por autoridad pública o particular, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

Va de suyo, que lo expuesto  es más que claro y categórico;  significa que no se admitan dudas; al contrario, que existan certezas sobre el evento dañoso que configura la amenaza o lesión;  que sea notorio, ostensible, claro, ya que el margen de ineludibles interrogantes,  debe habilitar otra vía jurisdiccional por parte de la judicatura, indicando el itinerario procedimental en  base a la plenitud de los poderes implícitos que tiene el magistrado interviniente como funcionario estatal y del imperio de que está investido para prestar el servicio público, el “iura novit curia”, pero nunca dejar sin dar cauce al derecho acción que como expresión de garantía constituye este pedimento. Debe encausar la pretensión pero no rechazarla de plano, sin darle oportunidad al peticionante de que oriente correctamente su pretensión. Canaliza la acción en el caso de entender que debe ser utilizada otra vía de reclamo, sencillamente para no agravar la situación y permitir el acceso a la jurisdicción.

A esta interpretación conforme la fuente interna, art.43 de la constitución Nacional, como fuente interna y directa,  debe sumarse el art.XVIII de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (Aprobada en la IX conferencia Internacional Americana Bogotá 1948) y el art. 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos – ley 23.054 Pacto de San José de Costa Rica) como fuente externa, y aunque indirecta, claramente aplicable por lo dispuesto en el art.75 inc.22 de nuestro máximo texto legal.

Por ello es que afirmamos nuestra identificación con la adopción del criterio sobre la justicia como integridad tomando dicha organización como la expresión estatal que garantiza la aplicación de principios fundamentales del derecho, como ser los  de justicia, equidad, debido proceso con una expresión coherente, previsible y armónica.

3.- La distinción entre principios y normas -En este sentido vale reiterar la división entre principios fundamentales y normas, insistiendo con el criterio de diferenciar ambas, desde lo cualitativo,  y por ende jerárquico.

Principios son aquellas premisas jurídicas expresadas como mandatos de optimización que pueden ser cumplidos en diferente grado dependiendo de las posibilidades reales  y jurídicas, en tanto que las reglas que pueden ser cumplidas, o no; son expresiones de derecho que contienen determinaciones en el ámbito de lo factico y jurídicamente posible: si una regla es válida entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. La diferencia sustancial, es que los principios como mandatos de optimización son la expresión más adecuada para posibilitar la concreción de los derechos fundamentales, tarea que le corresponde a la administración de justicia.

Gil Domínguez ha dicho con acierto que “el principio es una exigencia de la justicia, de la equidad o de alguna dimensión de la moralidad. Por lo tanto, entre normas y principios existe una diferencia respecto de la forma de resolución de las antinomias: las normas se aplican en forma disyuntiva, y consecuentemente, sus conflictos se resuelven en el campo de validez; en cambio, los principios resuelven sus colisiones en el ámbito del peso relativo de cada uno”[73].

Al tener textura abierta los principios, expresan valores fundacionales de un estado democrático de derecho que persigue la concreción de la dignidad humana y aunque sean conceptos de dimensiones diferentes, principios y valores tienen la expresión concreta de ser la composición que canaliza los derechos fundamentales.

Ese abanico de opciones que dan los principios, según la visión de los operadores jurídicos, debe cuidar siempre que se respete una consideración inevitable, y es que los principios son la expresión estatal de mayor rango y jerarquía de la que surgen mandatos insoslayables para todos, y de la que, a la postre, surge la norma de reconocimiento constitucional, tiene la máxima fuerza jurídica, y por ende, tal como lo sostenemos no necesita de norma operativa o regulatoria alguna para su efectivizacion. Si la hay, y ensancha la aplicación de los derechos, bienvenida sea, caso contrario se aplica lisa y llanamente la constitución o tratado, y además un contenido valorativo notorio e indisimulable, por su objeto, contiene derechos fundamentales que orientan cuestiones básicas de la sociedad y que son el presupuesto del estado social y democrático de derecho,[74] como lo describiera Robert Alexy

Este pensador claramente señaló que “ningún legislador puede crear un sistema de normas tan perfecto que todos los casos se puedan resolver solamente en virtud de una simple subsunción de la descripción del estado de cosas bajo el supuesto de hecho de una regla. Hay varias razones para ello. De singular importancia resultan la vaguedad del lenguaje del Derecho, la posibilidad de antinomias, la falta de normas en las que pueda fundarse la decisión, y la posibilidad de decidir incluso, en casos especiales, contra el tenor literal de una norma. En ese sentido existe una necesaria apertura del Derecho. Y esto vale también, por lo menos en igual medida, para un sistema de precedentes”[75]

En suma,  la crisis de aplicación del derecho al caso concreto cuando se presenta la colisión entre un principio y una regla para resolver el mismo, hace saber   que procede la aplicación del principio. Lo mismo en el ordenamiento jurídico vigente que se da entre  la aplicación de una norma inferior o un mandato constitucional. El juez declara la inconstitucionalidad de la ley.

La concepción de Dworkin de tomar los derechos en serio que hacen a la dignidad humana, para que a través del derecho se apliquen los principios rectores de justicia, equidad y debido proceso, con integridad por parte de los operadores judiciales. Halla ello su fundamento en nuestro máximo ordenamiento jurídico. Es absolutamente compatible.

La diferencia central entre las acciones de habeas corpus y amparo, es que en la primera es la propia legislación común la que refleja la notoria  conquista de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley que lesione el derecho fundante de la libertad, en tanto que en estas otras cuestiones, prima facie, la inconstitucionalidad no se declara de oficio sino a pedido de parte, salvedad establecida C S J N  en un caso excepcional donde señaló que “  Que el a quo, para decidir como lo hizo, consideró que no era el amparo la vía idónea para reparar el agravio constitucional invocado sino que, en su lugar, debió promover la acción contenciosoadministrativa prevista en la ley 4106 «a través de la cual y del procedimiento que instituye sí podrá valorarse la existencia -mediante el aporte de la prueba, y del debate procesal pertinente- de una violación del principio de la intangibilidad»….” Que los agravios del apelante justifican su examen en la vía intentada, pues si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las controversias (Fallos: 300:1033), su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias (Fallos: 299:358, 417 y 305:307)…”

“Que, en efecto, al resolver en el modo señalado la Corte local omitió analizar las razones desarrolladas por el actor en la demanda -en la que expuso, detalladamente, los motivos que hacían admisible la vía del amparo e, incluso, planteó la inconstitucionalidad del art. 2º, inc. «e» de la ley 2903 que la excluye por la existencia de otras- y, además, al dar argumentos puramente genéricos, prescindió de la indispensable fundamentación que justificase derivar a otro pleito, la tutela de los derechos invocados.”

“Que, al ser esto así, la remisión efectuada por el a quo a la acción contencioso administrativa traduce un exceso ritual manifiesto…”[76] dicho mandato  aun está lejos de ser reconocida en forma coherente por la totalidad de la administración de justicia.

Entendemos que la solución en la especie se obtiene de la aplicación armónica en conjunto con  los arts. 31 y 75 inc.22 de la constitución nacional,  ya que está prevista y dispuesta por el ordenamiento jurídico vigente, y se puede acceder a tal reconocimiento por las vías del art.14 en función del 18 de la carta magna, impetrando la concreción de otros derechos reconocidos en la parte dogmática de la constitución, y no hay allí acto institucional o ley reglamentaria que obste al reconocimiento de derechos fundamentales.

Este intercambio de fuentes (internas y externas)  conjugados o unidos por la interpretación armonizante hace que el sistema de derechos vigentes se amplíe y fortalezca a partir de lo que se dio en llamar la regla de reconocimiento constitucional, donde la supremacía de nuestro texto supremo adquiere mayor dimensión.

El gran problema surge de la colisión entre derechos fundamentales, donde la tensión de los mismos debe ser resuelta por los operadores de justicia ya que no existe la prelación de valores de manera objetiva y universalmente considerada cuando se trate de casos individuales concretos,  entonces : ¿Cómo se resuelven las disputas entre derechos?

Cuando la diferencia es de grado o jerarquía entre principios o reglas vimos la fácil solución al caso concreto, mas la colisión entre principios similares nos exige otras formulas.

En primer lugar debemos reconocer que la ciencia del derecho nos aporta soluciones en sentido genérico que antes habíamos esbozado a groso modo y reiteramos, una ley especial se aplica como solución concreta al caso antes que una ley general.

Una ley posterior se aplica, ya que la deroga, a una anterior.

Ahora bien ante colisión entre derechos similares, donde los ciudadanos invocan igualdad o similitud de derechos supuestamente lesionados y colisionan sus intereses ¿cómo se resuelve la situación?,  ¿Como acude el derecho como integridad para hacer prevalecer la justicia, la equidad y el debido proceso como pilares rectores del ordenamiento jurídico y provocar que la sociedad tome “los derechos en serio”?

Entendemos que no existe un orden jerárquico objetivo de valores, más,  si se han efectuado intentos por establecer un orden jerárquico de derechos así como se expresa, desde la teoría general del derecho con lucido aporte de Ekmekdjian que “..Los derechos civiles están ordenados jerárquicamente de acuerdo a la ubicación que tenga en la escala axiológica el valor (interés) que cada uno de ellos está destinado a proteger. Existe entre ambos (derecho-interés protegido) una relación de medio a fin que analizaremos a continuación.

En primer lugar, los derechos personales tienen jerarquía superior a los patrimoniales. En efecto, los segundos dan una infraestructura económica destinada a posibilitar la realización de la persona humana, es decir de los primeros. A tal punto esto es así que los derechos patrimoniales pueden ser renunciados por el titular, en cambio los derechos personales, en principio, no… Aun dentro de los derechos personales, deben distinguirse los «derechos personalísimos» privativos de la persona física, como son: el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, a la dignidad y respeto, etc., de los restantes derechos de contenido no patrimonial. Los primeros están en una relación jerárquica superior a los segundos. Esta afirmación por obvia, no necesita demostración.

Incluso entre los derechos personalísimos existe una jerarquía. Nadie puede ser privado del derecho a la dignidad, ni siquiera el criminal más feroz. Sin embargo a una persona puede exigírsele el sacrificio de su vida (vgr. para defender a la Patria, ver art. 21, Constitución Nacional) o privársele de ella como castigo a un delito grave”[77] concluye este recordado maestro que “… En síntesis y sin que ello signifique agotar el tema podemos esbozar un ordenamiento jerárquico de los derechos civiles, conforme a la siguiente clasificación:

1º) Derecho a la dignidad humana y a la libertad de conciencia.

2º) Derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, a la intimidad, a la            educación.

3º) Derecho a la información.

4º) Los restantes derechos personalísimos (nombre, domicilio, etcétera).

5º) Los restantes derechos personales, en primer lugar los «derechos-     fines» y luego los «derechos-medios».

6º) Los derechos patrimoniales.

El ordenamiento jerárquico que esbozamos es fecundo en consecuencias porque, a medida que se desciende en la escala jerárquica, es mayor la intensidad de las restricciones que puede sufrir el derecho, por parte de las leyes que reglamenten su ejercicio, y viceversa.

La aceptación de ese orden jerárquico trae como consecuencia, además, que en un conflicto entre dos o más personas titulares de derechos de distinto rango, debe darse preferencia a aquella cuyo derecho tiene un rango superior. Así vgr. Si en una causa existe un conflicto entre el derecho a la dignidad del hombre (grado 1º) y el derecho a la información (grado 3º) obviamente la sentencia debe privilegiar al primero.

Este enfoque es ubérrimo en potencia, por las conclusiones que pueden extraerse de él.

Puede ser atacado, sin embargo, desde diversas posiciones. Así vgr. Los estatistas podrían argüir que no se puede subordinar el derecho del pueblo a estar informado, a la dignidad de una sola persona. Para todas las críticas que nos hemos planteado, encontramos una réplica convincente, lo que no significa que no haya otras. A lo que mencionamos puede responderse diciendo que la dignidad de una sola persona es la dignidad de todo el género humano.

Seguimos pensando que los derechos subjetivos se pesan y no se cuentan, porque el bienestar general nunca puede edificarse sobre la supresión de los derechos individuales”[78].

Este constitucionalista advertía este modo de concebir el derecho, y por ende su aplicación, por el año 1985, antes de que irrumpiera con fuerza la concepción del neo constitucionalismo, y por supuesto, antes de la reforma constitucional de 1994.

4. El aporte del neoconstitucionalismo: Un singular aporte desde una visión o concepción sistémica del estado constitucional de derecho es la efectuada por quien piensa que existen en la estructura de los derechos fundamentales,  diferencias que se pueden vislumbrar entre la estructura de los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales. Mientras los derechos fundamentales responden a intereses y expectativas de todos los ciudadanos, son el fundamento y modulo o cartabón de la igualdad jurídica de lo que derivan los principios rectores del sistema democrático como forma de vida y da sustento a la democracia como forma de gobierno, y se esboza la naturaleza supranacional de los derechos fundamentales, y por último la necesaria e inexorable relación existente entre derechos y garantías con el lucido aporte que expresa “las garantías constitucionales de los derechos fundamentales son también garantía de la democracia. Varias veces he desagregado la noción de democracia constitucional vinculándola con las cuatro clases de derechos en las cuales he dividido la categoría de derechos fundamentales. La democracia política, asegurada por la garantía de los derechos políticos; la democracia civil, asegurada por la garantía de los derechos civiles; la democracia liberal, asegurada por la garantía de los derechos de libertad; la democracia social, asegurada por la garantía de los derechos sociales. ….”[79].

Está más que claro que la estructura de los derechos fundamentales se fue ensanchando en la medida de que la concepción del estado de derecho fue incorporando nuevos elementos para ampliar la órbita de la dignidad humana como finalidad cardinal.  Así,  el Estado liberal de derecho protegía la libertad y los derechos políticos como fundamentales, los amplió el Estado social de derecho incorporando a estos los derechos sociales, y posteriormente el estado social y democrático de derecho, incorpora a los derechos políticos y sociales los derechos colectivos.

Desde luego que desde el punto de vista de la filosofía del derecho existen variados aportes en esta materia muy bien detallados por Andrés Gil Domínguez, en su Neoconstitucionalismo y derechos colectivos[80] cuando refiere a las teorías estructurales de los derechos fundamentales entre tantos, mas ello no resuelve la situación fáctica que es motivo de nuestro análisis en esta cuestión.

Insistiendo en nuestra matriz de comprensión del sistema de derecho, cuya finalidad es concretar los valores de los derechos fundamentales como expresión genuina de un Estado Democrático y Social de Derecho, no caben dudas de que se necesitan de técnicas de interpretación y aplicación del derecho, para solucionar un conflicto cuando principios constitucionales de distintas personas colisionan severamente. El aporte de Alexy en su obra “ Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional democrático”[81] en cuanto a una visión interna o introspectiva de la estructura misma del derecho fundamental es importante ya que los divide en función de su concepción, consagración, ubicación etc. en la carta constitucional, explicando la división entre disposiciones, normas y posiciones, tomada esta última en sentido estricto, cabe aclarar que, a juicio de este autor, es la propia constitución la que determina la especificación de los derechos fundamentales,  en tanto que se entiende por normas constitucionales a los significados de tales mandatos;  lo que se permite, lo que se prohíbe al estado y se garantiza al ciudadano,  y de allí surgen las posiciones ya que tales mandatos imponen conductas obligatorias del Estado, de los particulares con este, y de los propios particulares entre sí.

¿Cómo se resuelve en consecuencia en  los casos de colisión si no existe un orden objetivo de prelación más allá de estos valiosísimos aportes? Si buscamos respuesta  en el ordenamiento jurídico positivo veremos la misma jerarquía de los principios constitucionales en nuestro máximo texto legal, mas allá de la formulación imperativa efectuado en la parte dogmatica, como el incorporado en el art.75 inc.22. y los principios que vienen a robustecer el plexo de valores que son un aporte de la internacionalización y democratización de los derechos fundamentales, tales los principios “in dubio pro hominen” , “in dubio pro actione” y el “favor debilis” , empero, ello requiere de técnicas precisas para saber resolver en forma concreta situaciones de colisión entre principios de la misma jerarquía constitucional, para justamente “tomar”, que es concebir, aplicar, resolver, el derecho como y con integridad en casos concretos.

5. 5. Las técnicas jurídicas para resolver estas cuestiones nos aportan: criterios de ponderación y razonabilidad.  Dworkin nos enseña que los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Y para analizar esta situación donde se encuentran en colisión principios  debe acudirse a la tarea de pesar ambos, es decir a ponderar. La  estructura de la ponderación queda así integrada por la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario. Así, al  ponderarse, se  establece cuál principio pesa más en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso será el que triunfe en la ponderación y aquel que determine la solución aplicable solo para el caso concreto. La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene una densidad mayor en las circunstancias específicas e imponer las notas de justicia, equidad, debido proceso tomando al derecho como integridad.

Esta operación tiene aportes de la más variada índole, pero todos orientados a contribuir a dar solución concreta a los problemas de la aplicación de la ley, para que a través del derecho, sea más justa y equitativa la solución al caso concreto. La ponderación de principios consiste en instituir entre los dos principios en conflicto una jerarquía axiológica móvil.

Guastini señala que existe, en primer lugar una jerarquía axiológica es una relación de valor instituida (no por las mismas fuentes, sino) por el intérprete, precisamente mediante un subjetivo juicio de valor. Instituir una jerarquía axiológica consiste en atribuir a uno de los dos principios en conflicto mayor “peso”, es decir, mayor valor, respecto del otro. El principio dotado de mayor valor prevalece, en el sentido de que es aplicado; el principio axiológicamente inferior sucumbe—no en el sentido de que resulte inválido o abrogado, sino—en el sentido de que se deja de lado. No se aplica al caso concreto y cede ante el de mayor valor.

En este contexto, “ponderar” no significa atemperar, conciliar, es decir, no significa hallar un punto de equilibrio, una solución “ intermedia” , que tenga en cuenta ambos principios en conflicto, y que -de algún modo- aplique o sacrifique parcialmente a ambos. La ponderación consiste sobre todo en sacrificar o descartar un principio aplicando el otro.

Pero también indica Guastini, que existe una  jerarquía móvil, por otra parte, “es una relación de valor inestable, mudable, que vale para el caso concreto, pero que podría invertirse en relación con un caso concreto diverso. En efecto, para instituir esta relación jerárquica, el juez no sopesa el valor de dos principios en abstracto y de una vez por todas, sino que valora el posible impacto de su aplicación al caso concreto. Si el resultado que tendría en el caso concreto la aplicación del principio P1 parece más justo (o menos injusto) que el resultado que tendría la aplicación del principio P2, entonces, en el caso concreto, se prescindirá del principio P2, mientras que, en el caso concreto, se aplicará el principio P1. Pero téngase en cuenta “en el caso concreto”. Nada impide que, en caso diverso, sea la aplicación de P2 la que tenga resultados que se consideren más justos (o menos injustos) que la aplicación de P1, y que, por tanto, la relación jerárquica resulte invertida, aplicando P1 y prescindiendo de P2. En este sentido, pues, se trata de una jerarquía móvil: si en un caso se ha atribuido mayor peso o valor a P1, nada impide que en un caso diverso se atribuya mayor peso o valor a P2.  Una cosa es ponderar dos principios, es decir “sopesarlos”, para decidir cuál de los dos, por tener mayor “peso” o valor, debe ser aplicado y de cuál, por tener menor “peso” o valor, debe prescindirse; otra es “atemperar” dos principios. Como ejemplo de atemperación o conciliación entre principios, puede mencionarse la regla conforme a la cual la parte que ha interrumpido las negociaciones, frustrando así las expectativas de la contraparte, debe resarcir los gastos producidos y/o el daño sufrido por haber renunciado a ocasiones más favorables. Los principios atemperados son, obviamente, el de la libertad contractual y el de la obligación de buena fe en los negocios. En consecuencia, el conflicto no se resuelve de manera estable, de una vez por todas, haciendo sin más prevalecer uno de los dos principios en litigio sobre el otro; toda solución del conflicto vale sólo para el caso concreto, y, por tanto, la solución del conflicto en casos futuros resulta imprevisible. Creo que es patente que esta operación comporta una doble discrecionalidad. Es discrecional la operación consistente en instituir una jerarquía de valores entre los principios implicados, y es asimismo discrecional la operación consistente en cambiar el valor relativo de tales principios a tenor de los diversos casos concretos^[82].

Está claro que se puede dar la hipótesis ventilada ante la magistratura de una colisión entre derechos de personas que deben ser resueltas, ¿cómo utiliza estos mecanismos de elaboración de una decisión un funcionario si los derechos esbozados en pretensiones antagónicas “valen” lo mismo? Allí funciona magistralmente la elaboración de Robert Alexy cuando señala que en casos de colisión un principio precede a otro y de ello se infiere la validez de la preferencia de un principio. Lo llama la ley de la colisión.

Otro segundo elemento a considerar, siguiendo a este autor, son las “estructuras de ponderación” que se basa en el carácter de optimización de los principios, tomando las características para su realización fáctica, de adecuación, de necesidad, y ponderación señalando que esta tiene una suerte de teorema que se describe como “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la satisfacción del otro”^[83]

La tarea que desarrolla el magistrado es como lo describe Ricardo Guastini “el juez superpone su propia valoración a la valoración de la autoridad normativa, en este caso, la autoridad constituyente”. Resulta imperioso comprender que al efectuar este funcionario una actividad de ponderación constitucional no está resolviendo la ubicación,  matriz o la  jerarquía misma entre los derechos constitucionales, pues resulta, como lo hemos señalado, que del ordenamiento jurídico no surge  que un derecho sea jerárquicamente superior que otro, sino que al ponderar derechos, necesariamente uno debe subsistir en detrimento de otro, pero sólo para un caso concreto y particular.

Es que ponderar no significa eliminar, o quitar el rango a un derecho so pretexto de ponderar y dar en un caso concreto mayor preponderancia a otro derecho. La actividad ponderadora constitucional tiene como fines específicos la armonización de los derechos es decir provocar que todos los derechos puedan convivir entre sí. Es justamente la ponderación la actividad que permite que un conflicto ponga en tela de juicio un derecho constitucional,  o la torne inaplicable al caso concreto por encontrarse en contraposición con otra de su mismo rango pretendiendo con ello una efectiva tutela judicial. Ello es así ya  que la ponderación actúa como un mecanismo de flexibilización al imperio constitucional rígido de la ubicación en un mismo plano y jerarquía de los derechos constitucionales. Es lo que  permite a el Juez de una actitud ( como mecanismo) para adecuar los hechos a las normas supremas, asegurando la tutela efectiva y permitiendo que los derechos, no constituyan un plexo de valores establecidos pero no aplicados, vigentes pero no acatados, acatados pero no cumplidos. Es darle contenido y sustancia al imperio de la justicia.

Es que, por medio del ejercicio de la  ponderación constitucional se conforma  una herramienta de vital importancia si lo que se pretende es que la Constitución, sus derechos y garantías se cumplan en forma concreta y categórica y es un mecanismo para que  los jueces tutelen efectivamente estos derechos, armonizando sus decisiones con la norma suprema.

Cianciardo toma la máxima de razonabilidad o proporcionalidad como otro elemento que obligatoriamente informa a “toda regulación de los derechos fundamentales, deben ser razonables, y que toda razonabilidad – como juicio- debe analizar el tema con criterios de adecuación, de necesidad y de razonabilidad en sentido estricto…  Así el subprincipio de adecuación significa que toda norma reguladora de un derecho fundamental debe ser adecuada o idónea para el logro del fin establecido que se busca… El subprincipio de necesidad implica que se escoja de entre los medios idóneos para el logro del fin que procura aquel que resulte menos restrictivo de los derechos fundamentales involucrados… la medida superara el subprincipio de necesidad solo si es la menos restrictiva de los derechos fundamentales en juego” ^[84]

Gavara de Cara dice con exactitud que proporcionalidad en sentido estricto significa “que la aplicación de un determinado instrumento o medio para alcanzar un determinado objeto o finalidad no debe ser irrazonable para sus relaciones reciprocas.^[85]

Una medida es razonable, si y solo si,  guarda relación con el fin que se procura alcanzar. Significa un adecuado balance entre costos y beneficios, ya que a mayores beneficios, tanto mayor es el grado de restrictividad de la norma iusfundamental afectada, como nos enseña Bidart Campos ^[86]

En este sentido Cianciardo  señaló,  respecto del cuidado de la aplicación de normas al caso concreto, ya que esta tarea  “no es aplicación mecánica, ni puede serlo. Toda interpretación requiere de elecciones valorativas. A favor de la elección que se realice habrá que dar razones…El proceso de interpretación es la faz normativa del proceso de determinación del derecho, es decir de concreción, de la solución apropiada de los casos…la interpretación es, por tanto, inevitable y valorativa.^[87]

Desde esta concepción, los aportes son significativos en el sentido de que encuentran el fundamento, modo y forma de resolver cuestiones prácticas y concretas y no meras elucubraciones teorías o ejercicios de imaginación.

Con este criterio debemos abordar la aguda problemática que se nos plantea en forma cotidiana, el retraso en el reclamo judicial ( justicia lenta) la denegación de justicia ( problema de repartos, asignación de valores especificas y/o sanciones encubiertas por los funcionarios al margen de la ley) por omisión deliberada y la acción concreta de actuar contra los principios fundamentales, desconocer las garantías o peor aún, actuar contra el ordenamiento jurídico vigente con un accionar positivo en contra del mismo, lo que constituye una clara ilicitud que merece el reproche punitivo del estado.

¿Hay formas expeditas, rápidas y efectivas para evitar males mayores o impedir los daños que se pueden causar por estas acciones u omisiones?

Creemos que el ordenamiento jurídico y el sistema integral de derecho cuenta con claros, precisos y determinantes mandatos legales para impedir estos comportamientos; más no resultan siempre expeditos, menos aun rápidos y por estos motivos no resultan efectivos.

Por ende, en casos concretos, la garantía a la tutela judicial efectiva, si llega, o cuando llega, es tarde para el justiciable, puede que el funcionario reciba la sanción, mas no se impide o repara el perjuicio por su acción,  y debe ser la sociedad la que en conjunto repare el daño efectuado por un mal funcionario.

Estas situaciones se pueden evitar; no basta  solamente, el sistema de controles institucionales, no alcanza con la ulterior sanción punitiva o pérdida de jurisdicción o con indemnizaciones al justiciable es necesario la articulación de todos; hacer de la constitución una letra viva y a cada ciudadano un potencial militante de sus derechos, que en definitiva son garantías para todos.

La gravedad de esta situación no está solo en el daño causado al justiciable victima de esta situación que no alcanza  un modo expedito y concreto con el cual conjurar rápidamente la ofensa; esta situación debe ser contextualizada en el marco de avance institucional, claro, manifiesto, indudable que significa para los argentinos la institucionalización del consejo de la magistratura como órgano de selección de magistrados que deben demostrar su idoneidad técnica con concursos de oposición y antecedentes por un lado, y  de un jurado de enjuiciamiento que evalué su conducta como lo manda la constitución en los arts. 114 y 115 productos de la reforma de 1994.

Esto presenta  un mínimo básico (o estándar) de condiciones que buscan aumentar mas las bases de la independencia del poder judicial, son verdaderas claves de bóveda con que, desde la pretensión de una calidad institucional, se logró una despolitización de la justicia, al no tener el magistrado necesidad de padrinazgo político para su designación y no caer en situaciones de marcada connivencia con sectores políticos que le permitan un intercambio de favores a fin de sortear el juicio de responsabilidad política de una destitución en el viejo juicio político. Se ha reducido,  y mucho, la injerencia del poder político sobre el poder judicial, avance significativo y bienvenido, que debe ser acompañado con mayor y mejor entrega de los magistrados y funcionarios judiciales, cuando, como funcionarios públicos, brindan a los ciudadanos el servicio de justicia.

Ante un acto de notoria ilegalidad, de manifiesta arbitrariedad cometido por un magistrado en el ejercicio de sus funciones, se deben proporcionar las herramientas jurídicas (e institucionales) para la rápida y efectiva reparación del daño provocado, ya que es paradójico que justamente la injusticia notoria provenga o surja de la propia administración de justicia efectuada por uno de sus integrantes.

6 El perfil del juez en Dworkin: Dijimos que Dworkin elaboro su teoría sobre la base de una concepción de una sociedad democrática basada en las premisas de equidad, que consiste en poder del igual valor que cada hombre tiene en la comunidad, donde uno debe contar como uno y nada más que como uno (un hombre, un voto) la justicia tiene que ver con los resultados de la decisiones, así una decisión será justa si asigna y distribuye los recursos conforme a un ideal determinado. Mientras la equidad se refiere al procedimiento  y a la imparcialidad, la justicia, a los resultados, y la legalidad o debido proceso, una sociedad democrática encauza su funcionamiento por cauces jurídicos, solo es legítimo el poder juridificado. Es el derecho el que distribuye la fuerza colectiva, porque él es la organiza y dispone siempre por medios pre-establecidos, pero esa sociedad estará bien diseñada solo si responde al principio de integridad, que significa obrar siempre de acuerdo a principios consistentes, de manera coherente; por ello los actos de coacción estatal deben estar fundamentados en principios y por lo tanto la comunidad debe ser tratada como una persona moral[88].

Tomando este enfoque, y más allá de la visión sistémica expuesta sobre el funcionamiento propio del poder judicial que efectuamos;  la forma de resolver cuestiones difíciles, y la necesidad de encontrar rápida y efectiva respuesta a las lesiones a derechos fundamentales, es imprescindible una rápida mirada sobre las características que debe reunir este funcionario.

Así, para Dworkin, el juez ( Hércules moderno) debe ser un funcionario “ dotado de habilidad, erudición, paciencia y perspicacia casi sobrehumanas y que acepta que debe resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento conforme la ley, respetando los precedentes jurisprudenciales, teniendo en cuenta que la constitución establece un sistema político general lo suficientemente justo como para darlo por firme por razones de equidad, mas debe preguntarse cuál es, exactamente, el esquema de principios fijados para construir una teoría constitucional, concibiendo una teoría política que justifique la constitución en su totalidad en un esquema que dé cabida a las normas particulares de esta constitución, y en caso de antinomias entre derechos o conflictos, debe dirigirse a las normas constitucionales restantes, y a las practicas tenidas por firmes según esas normas.

Es que el juez debe realizar una teoría de la constitución, configurada por un conjunto complejo de principios y directrices políticas que justifique ese esquema de gobierno.  Si todo interrogante encuentra respuesta en la constitución, es obvio que el funcionamiento del sistema debe adecuarse a ella”[89]

Sin dudas que el juez moderno debe tener presente que a los valores personales que el aporta a  la función y   que se resume en integridad, debe  también respetar en su comportamiento  las notas de justicia, equidad y debido proceso, siempre, ya que son los principios básicos del sistema institucional y funcional que debe aplicar, como órgano o integrante del mismo,  en forma concreta dentro del marco de una concepción de una concepción política que incluya esta teoría constitucional.

Es que un sistema  no se puede sostener sino sobre la base de principios fuertes, y estos principios trasladarse a la práctica concreta a fin de garantizar a la ciudadanía la vivencia conforme lo determinan los parámetros constitucionales.

En los casos difíciles, sostiene Dworkin, en función de la distinción entre normas y principios, se debe fundar la decisión en argumentos de principios, donde sus fundamentos no descansan en una conveniencia social, sino de una consistencia jurídica y moral, pero en suma, para decidir cualquier caso el juez debe examinar los principios, las reglas y antecedentes relevantes, y en dicho marco de análisis resolver cual es la solución que mejor procede y se justifica por los valores supuestos en el criterio de integridad que obliga al juez a tratar a todos los ciudadanos con igualdad en la consideración y respeto que se tiene por ello ya que como entiende Cesar Rodríguez[90] “ las autoridades públicas deben tratar a todos los gobernados como titulares de un estatus moral y político igual, deben intentar, de buena fe, tratarlos con igual consideración; y deben respetar todas las libertades individuales que sean indispensables para esos fines”

7.        Conclusion: En caso de conflictos, antinomias, entre principios, claro está que la habilidad dada por las técnicas jurídicas antes descriptas, ponderación, razonabilidad, antes que la mecánica subsunción del acontecimiento a la ley, debe ser la pauta seguida por el magistrado para resolver los casos complejos.  Solo así se resuelven las cuestiones: sobre la base de principios y no en base a argumentos de oportunidad.

De esta manera se pone de resalto que el sistema político, dentro del cual funcionan los órganos estatales debe seguir el fin cardinal de  la dignidad del hombre, ya que  es una conquista cotidiana, los poderes constituidos son meros administradores y reguladores, y siempre y en todos los casos se deben reconocer los derechos fundamentales, y en caso contrario, procede la garantía.

Por ello sostenemos que  derecho-acción del amparo es una garantía instituida para que salvo el derecho fundante de la libertad, sea el mecanismo más expedito, ágil, rápido, y efectivo, para reparar un daño, o lesión a un derecho constitucional, y procede siempre, en todos los casos en que exista la lesión, amenaza, conculcación, avasallamiento etc de un “principio” No se detiene ante vericuetos legales, y menos aun hace culto sacral a las formas. Es derecho vivo, es aplicación lisa y llana de la constitución como norma superior que preside el comportamiento colectivo y de todos.

Es que como se señaló con una clara definición “Un gobierno no conseguirá que vuelva a ser respetado el derecho si no le confiere algún derecho a ser respetado. Y no podrá conseguirlo si descuida el único rasgo que distingue al derecho de la brutalidad ordenada. Si el Gobierno no toma los derechos en serio, entonces, tampoco se está tomando con seriedad el derecho” [91]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Capítulo IV

 

El amparo en procesos judiciales y contra decisiones judiciales.

                        1.-La procedencia del amparo contra actos ilegales u omisiones judiciales: En búsqueda de una justicia, rápida pero efectiva, nos formulamos un interrogante si procede la garantía del amparo contra una decisión judicial (u omisión deliberada e injusta) en la resolución de un caso concreto; cuando es notorio y claro que los remedios procedimentales previstos son escabrosos, lentos y significan un gravamen mas para el justiciable.

Adelantamos los criterios de procedencia normal y común del amparo, en los casos conocidos e intentamos el encuadre – a nuestro juicio- por la colisión y lesión de derechos fundamentales,  y adoptamos los aportes que nos brindan los autores citados dentro del marco de una novel concepción llamada Neoconstitucionalismo.

Es clave para desentrañar esta cuestión, que consideramos central: la colisión entre derechos fundamentales tiene la solución prevista por imperio de la norma fundamental, aplicando las pautas de ponderación, razonabilidad y proporcionalidad cuando se trata de la aplicación concreta de la ley a un caso de los considerados difíciles.

La ausencia de una norma específica y puntual en la cuestión no inhabilita la procedencia del derecho-acción, como garantía, para restaurar rápidamente el derecho avasallado, justamente, por el órgano dispuesto para asegurarlo.

Para ello se necesita de la intima convicción de un magistrado probo, y mas allá de las cualidades técnicas, su concepción de tomar a su actividad conforme los parámetros que señalamos más arriba.

Es que cuando una decisión es absolutamente ilegal, violatoria del código penal; o retardataria en términos de despojar del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva a una persona como justiciable, en el marco de un proceso,  no queda otro remedio más que el efectivo y pronto del amparo judicial.

Destacamos que el tema no es nuevo en el derecho comparado, La ley orgánica del Tribunal constitucional de España expresamente regula la procedencia y aplicación del instituto, receptado en el art 53-2 de su constitución;  lo mismo ocurre con timidez en algunos países de Sudamérica como Perú, México(art 107 III), Ecuador, Bolivia(art 19), Venezuela (art 27) Etc.

Si bien el sistema mexicano permite la articulación de amparo contra decisiones judiciales esta opera a modo de revisión casatoria y de última instancia con características análogas al recurso extraordinario federal de nuestro ordenamiento jurídico. Lo tienen expresamente  previsto en su texto constitucional desde 1917, en tanto que Brasil lo hizo en 1934, Perú en 1979,  Colombia (art.88) en 1992.

El mandato de segurança brasileño (art.5 inc.II) permite que se articule contra decisiones judiciales administrativas, mas no jurisdiccionales no obstante su amplitud ya que se protege los derechos constitucionales líquidos y ciertos.

La acción de tutela colombiana puede permitir esta situación con excepcionalidad, que no exista expresamente un recurso procesal previsto en el proceso donde se produce el supuesto daño o lesión al derecho fundamental (art 6.1. y 8). Receptan el amparo constitucional también Costa Rica, Honduras, Guatemala (art.265),  Nicaragua (art.45)

Perú sigue el modelo español de articulación de este recurso ante el tribunal constitucional.

Cesar Landa[92] en un pormenorizado análisis del amparo en América Latina, y teniendo en cuenta la amplitud de la tutela que por esta garantía reciben los derechos fundamentales, entiende que ellos tienen una protección amplia, una protección intermedia, y una protección  limitada, pues destaca que el amparo tiene como finalidad tutelar los derechos fundamentales violados: pero estos se “presentan con su doble carácter , como derechos subjetivos y como elementos del ordenamiento objetivo, lo que hace que el objeto de protección constitucional asuma diferentes formas de concebir los derechos materia de protección “

Hay, pues,  países que receptan afirmativamente el amparo contra decisiones judiciales; otros, como el nuestro que tienen una formulación amplia y nada dicen específicamente al respecto en el texto constitucional, mientras otros expresamente no lo admiten en estas circunstancias.

El art.43 de nuestra constitución,  al tener una expresión tan amplia, nos pone en la situación de aplicar la misma en forma directa, y le traslada al magistrado la tensión de escoger la norma constitucional (y forma) en virtud de la cual resolver la afectación del derecho fundamental lesionado.

El amparo contra decisiones judiciales, está expresamente receptado en el derecho español, en su modalidad (arts. 41,42, 43, Ley orgánica del Tribunal Constitucional Español) y allí se expresa que dentro de los primeros no sólo se incluyen las sentencias, sino todas las actuaciones judiciales susceptibles de lesionar alguno de los derechos fundamentales (providencias, autos, mandamientos, etc.)…. En cuanto a las omisiones, lo primero que llama la atención es que es éste el único de los tres tipos básicos de recurso de amparo en el que se incluyen de forma expresa. Esta inclusión, que ha sido valorada positivamente por la doctrina (García Manzano), responde, a juicio de Medina Rubio, al deseo de «equilibrar de alguna manera el trato más favorable que recibe la institución judicial por parte de la jurisdicción constitucional». Los recursos de amparo contra omisiones judiciales vendrán motivados, generalmente, por las dilaciones indebidas en la tramitación o resolución de los procesos…o incluso, en el caso más grave, por la ausencia absoluta de resolución o acuerdo ante una petición concreta de parte interesada…[93].

¿Por qué sucede esta cuestión? , ¿Qué fenómeno se produce para orientar a la judicatura a adoptar una decisión sobre su propia decisión, y al decir de Ferrajoli, el derecho sobre el derecho mediante el mecanismo de la revisión?

Se nos dirá, con justos motivos, que en países que admiten la clara procedencia de este instituto contra decisiones judiciales tienen una jurisdicción constitucional específica y tribunales que la receptan como última instancia.

Concebimos, y la interpretamos, a esta garantía de manera amplia y por ello participamos de la idea que procede en casos específicos contra decisiones judiciales ilegales o ilegitimas.

Es, que, reiteramos que la constitución es norma superior, directa, de orden público, y que la garantía no necesita de auxilios, o apoyaturas reglamentarias, seguramente con ello se consolida un estado social y democrático de derecho.

Aún así,  debemos desentrañar  cuestiones que nos conmueven y que es necesario plantear para una adecuada solución a casos concretos a fin de no consagrar una injusticia, hacer realidad la llamada tutela judicial efectiva y garantizar un derecho, más allá de la aparente colisión entre normas.

Sagues[94] ha precisado que se “debe asumir que no existe una fórmula dogmática de amparo, y que el éxito de uno u otro diseño depende más que del cumplimiento de principios teóricos, de su eficacia práctica para resolver problemas concretos de infracción a derechos personales”

Señalada esta premisa es menester efectuar el interrogante: ¿puede proceder el amparo contra decisiones judiciales? si ello es así ¿Porque? ¿Cuándo? Además de las expresiones de la doctrina citada, ¿es procedente conforme nuestro ordenamiento jurídico? Trataremos de develar estos interrogantes, sin perjuicio de señalar que en virtud de los principios de independencia del poder judicial (el juez con la ley, y su conciencia moral resuelven el caso sin presiones de otro poder) con imparcialidad (sin tener en cuenta las características de las partes) con obediencia solo a la ley (constitución) para brindar a través del servicio de justicia,   seguridad jurídica que se traduce en orden y paz social para la comunidad.

2.    la tutela judicial efectiva: Más que un principio procesal viene a ser una garantía de cuño constitucional que surge del mandato preambular: afianzar la justicia, del art.14, 18, 31, 33, reforzados por el art.75 inc.22 donde los tratados incorporados con jerarquía constitucional obligan, decididamente al poder judicial a garantizar la efectividad real que debe brindar, como protección segura, un Estado, a través del servicio jurisdiccional al ciudadano.

Debe entenderse este instituto en función del art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el art. XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá en 1948, y en especial la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica en noviembre de 1969, en donde se regula este derecho fundamental con una formulación similar a tratados europeos y a las cartas constitucionales de la Europa de post guerra.

En el art. 8, se reconocen los siguientes derechos: a) a ser oído con las debidas garantías; b) a que el proceso se desarrolle dentro de un plazo razonable; y c) a ser juzgado por un juez o tribunal competente; independiente; e imparcial, establecido con anterioridad por la ley.

El art. 25.1 se dispone: ‘Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales. En los incisos siguientes, los Estados partes se comprometen a garantizar: que la decisión del recurso antes indicado, estará a cargo de la autoridad competente; que cumplirán la resolución judicial del recurso; y que desarrollarán las posibilidades del recurso judicial.

Interpretando la naturaleza y alcance de este instituto podemos colegir que el mismo importa: el derecho de acceso a la jurisdicción, las garantías mínimas establecidas en los mandatos convencionales y constitucionales, plazo razonable, a que se pongan fin a las controversias, pero también el derecho a un decisorio justo, a una sentencia motivada,  a la doble instancia, a la cosa juzgada, a la efectividad de la resolución, a la plena ejecutoriedad de las decisiones jurisdiccionales.

Entonces este mandato constitucional se integra con el acceso a la jurisdicción, derecho defensa, a la prueba, y sentencia, siguiendo las reglas del debido proceso, no debe confundirse con este último aspecto.

En  efecto,  si bien el proceso (como expresión dialéctica entre partes que dirimen un conflicto) tiene la protección constitucional para que sus formas garanticen a las partes un desarrollo igualitario, legal, con un órgano imparcial, no es menos cierto que la tutela judicial efectiva como derecho constitucional se puede sintetizar como un derecho fundamental de una persona a que se haga justicia, dentro del cual se integra como parte del mismo del derecho al debido proceso.

El proceso no es un fin en sí mismo, sino un medio, un mecanismo procedimental de base legal y reglada en virtud del cual los ciudadanos buscan justicia y es el Estado el que debe brindar y garantizar.

Jesús González Pérez, grafica el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva en función de los momentos en  que se materializa este,  que son “el acceso a la justicia, el debido proceso, y la ejecución de la sentencia” [95]

De allí entonces que las dudas que sobre la procedencia de la acción de amparo sobre actos u omisiones del poder judicial se despejan si tomamos con atención la resolución de la propia C.A.D.H. sobre las características del instituto en cuestión.

En caso de dudas siempre prevalece la acción que resguarda un derecho (in dubio pro actione).

Siguiendo la interpretación que sobre el particular ha efectuado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través del informe 105/99 emitido en el caso 10.194, “Palacios, Narciso –Argentina ha señalado que: “Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio “pro actione”, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción…” “…el principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales”.  [96]

Es que debe analizarse esta situación en un contexto sistémico. De controles mutuos entre los poderes, pero al mismo tiempo, estos pugnando por garantizar la dignidad del hombre como finalidad de su accionar, respetando los principios del imperio de la ley y la soberanía popular.

Si en base a los controles mutuos, el propio poder judicial avanzo de manera plausible en controlar al poder ejecutivo reduciendo hasta casi la inexistencia de las llamadas cuestiones políticas no justiciables; a efectuar un control de constitucionalidad y tachar de nulas las leyes que contradicen la constitución, claro está que debe este poder también ser controlado. Mejor aun si lo es en la propia esfera del poder que integran y componen.

No alcanza o son insuficientes los procedimientos reglados, las etapas procesales o mecanismos recursivos, cuando el accionar el poder judicial es ilegal o arbitrario y lesiona un derecho fundamental, además de los que están en juego ventilándose en causas judiciales sometidas a su jurisdicción.

Dentro de este marco institucional no resulta solido mantener posturas ritualistas, de excesivos rigores procedimentales que justifican no solo la profundización de las lesiones a derechos fundamentales de una persona; sino que ponen al mismo Estado Nacional en una situación de franco incumplimiento con las disposiciones de los tratados internacionales que obligan a la aplicación de las normas convencionales, así verbigracia, los arts. 1.1. (compromiso de aplicación)  compromiso de adopción (art.2) interpretación armónica (29) de la C.A.D.H (Pacto de San José de Costa Rica)

Es que no caben dudas que estamos transitando este camino de convergencia entre ordenamientos jurídicos que antes se entendían como compartimentos estancos y diferentes, y como se ha dicho recientemente “una vez fijado el criterio de interpretación y aplicación, este sea recogido por los Estados en el conjunto de su aparato jurídico” (C.I.D.H voto del Dr Sergio García Ramírez en “Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú, 24/11/2006).

En la misma causa el magistrado Cançado Trinadade señaló que “ Los órganos del Poder Judicial de cada Estado Parte en la Convención Americana deben conocer a fondo y aplicar debidamente no sólo el Derecho Constitucional sino también el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; deben ejercer ex officio el control tanto de constitucionalidad como de convencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y nacional se encuentran en constante interacción en el presente dominio de protección de la persona humana. El caso de los Trabajadores Cesados del Congreso plantea la cuestión, para estudios futuros sobre el tema del acceso a la justicia, si la falta de claridad en cuanto al conjunto de los recursos internos puede también conllevar a una denegación de justicia.”  Concluyendo que “La «constitucionalización» de los tratados de derechos humanos, a mi juicio, acompaña, así, pari passu, el control de su convencionalidad. Y este último puede ser ejercido por los jueces de tribunales tanto nacionales como internacionales, dada la interacción entre los órdenes jurídicos internacional y nacional en el presente dominio de protección” [97]

Surgen de la interpretación y aplicación de los tratados internacionales que enmarcan el plexo de derechos fundamentales de nuestro ordenamiento local, en plena convergencia, indudables principios tal como el “in dubio pro hominen” poniendo al hombre y su dignidad por sobre el aparato estatal.

Encuentra esto sustento en el control de convencionalidad  y  de constitucionalidad que de oficio se debe efectuar por el poder judicial como poder del Estado,  lo que veremos más adelante.

3. 3. El poder judicial como parte del sistema democrático: cuando expresamos que vivimos en un Estado social y democrático de Derecho, bajo el “sistema” representativo, republicano y federal, regido por la constitución nacional, estamos hablando de un sistema de vida, entendiendo la interactuación de personas y órganos, bajo el imperio de la ley. Un sistema.

Ernesto Garzón Valdez señala que cuando “hablamos de sistemas políticos hacemos referencia en general a una unidad de reglas, normas de comportamiento y conductas humanas vinculadas con el ejercicio de poder de una determinada sociedad. Es obvio que esa existencia de un sistema implica interdependencia entre sus partes y delimitación con respecto al medio ambiente” Citando a Hart dice que para que pueda hablarse de un sistema político- jurídico es necesario contar con dos tipos de reglas: primarias, de obligación y reglas secundarias, que no imponen obligación alguna pero que son fundamentales para asegurar la identidad, el dinamismo, y la eficiencia del sistema”[98], lo que agregamos siguiendo a Dworkin, enmarcado ello en base a principios.

Le corresponde al poder judicial como parte integrante del Estado en esta visión sistémica ser el garante del funcionamiento del sistema y por ende, dar estabilidad al mismo, cuando alguna causa llegue a conocimiento de este  para la resolución de un conflicto. Todo ello desde el punto de vista de garantizar el principio jurídico del Estado de Derecho: el imperio de la ley.

Desde esta perspectiva el poder judicial está llamado a ejercer el contralor del funcionamiento “sistémico” y esa “función de control dota de una mayor responsabilidad al sistema político para responder a los estímulos del sistema social. Adquiere una especial relevancia porque se constituye en el eje de la transformación del sistema político”[99].

El viejo modelo de división orgánica y funcional del poder conforme la constitución de 1853/ 60 fue evolucionando no solo por influjo de las reformas constitucionales posteriores, tal la del 94, extendiendo los controles a otros órganos, seguido por una interpretación dinámica de los tribunales que acompañó en la mayoría de las ocasiones, los cambios sociales.

Desde una perspectiva sistémica, pretendemos el control sobre el control, y más reaseguros sobre el mismo sistema,  como expresión genuinamente garantista que solo lo puede brindar el poder judicial, cuyos componentes tienen la garantía funcional de inamovilidad (art.100 constitución Nacional) intangibilidad de sus remuneraciones (art.100) asegurado con la seguridad financiera que le dan los precedentes jurisprudenciales ( Bonorino Peró ) en el caso de menoscabo de sus remuneraciones por falta de actualización por depreciación monetaria, e incluso excluyéndolos de los alcances de la carga tributaria del impuesto a las ganancias ( acordada 20/ 1996 ratificada por fallos in re Gaibissa CSJN 324:1177, y el reciente en Gutiérrez Oscar c/ Ansses del 2006 fallos 329:1092) , y tienen también la autonomía institucional ( art.113) y ello demanda del poder una imparcialidad ( circunstancia que deviene inevitable debido a la garantía funcional de su independencia).

Es que, sin dudas, los jueces son poder del Estado, ofician como control sobre los demás poderes, y son la garantía de los derechos y las libertades de las personas”[100], sus decisiones generan seguridad, son garantías de paz social y contribuyen al fin preambular, además de afianzar la justicia, consolidar la paz interior y asegurar los beneficios de la libertad.

Si bien la perdurabilidad en el cargo no es absoluta y puede ser destituido mediante mecanismos previstos en la propia constitución teniendo como todo funcionario republicano la correspondiente responsabilidad, la misma es insuficiente cuando su comportamiento no se compadece con la finalidad, objetivo, funciones propias de su cargo y por el contrario, por un comportamiento u omisión dolosa,  provoca un daño a un justiciable.

Lejos de adjurar de las bondades del sistema, y más lejos aún de pretender modificaciones sustanciales al funcionamiento del poder judicial dentro de la triada de componentes de los poderes del Estado, se pretende un análisis funcional del poder, dentro del límite de sus competencias, para advertir como y de qué manera se pueden mejorar la prestación del servicio estatal de justicia y resguardar mejor los derechos fundamentales de los justiciables.

Si los modernos ordenamientos jurídicos están en la senda de aplicar el derecho sobre el derecho al decir de Ferrajoli, no podemos dejar de señalar que hace a nuestra visión sistémica la aplicación del control judicial sobre el ejercicio del mismo poder jurisdiccional como una expresión de garantía en algunos casos.

4.       La actividad funcional  e importancia de la misma: el correlato, o hasta consecuencia, de la facultad de contralor  de constitucionalidad (indirecto, pero debe ser de oficio siempre) y de convencionalidad (obligado en todos los casos)  es nada más y nada menos que la interpretación de las leyes para la aplicación al caso concreto.

Owen Fiss enseña que “la adjudicación es interpretación: es el proceso mediante el cual un juez llega a comprender y expresar el significado de un texto jurídico dotado de autoridad y de los valores encarnados en el mismo..” y por ello “el juez no persigue sólo una interpretación plausible sino, también, una interpretación objetivamente verdadera. Los jueces no deben proyectar sus preferencias o sus opiniones acerca de lo correcto o lo incorrecto o adoptar las de las partes o las del cuerpo político. En breve, el juez debe decir lo que exige la Constitución” [101]

Esto se advierte cuando existen leyes de textura abierta y su interpretación y aplicación pueden afectar derechos fundamentales, de allí que en el capitulo anterior hicimos hincapié en señalar  la moderna, y adecuada, formas de interpretación en estos casos difíciles.

Esa interpretación puede ser objeto de una visión arbitraria o peor aún, ilegal, producto de una función que se desprende de la independencia del propio poder judicial, su organización y el principio del juez natural: su autonomía.

Es que la independencia del poder judicial es concebida como la independencia respecto de los otros poderes políticos (circunstancia en la que se ganó mas grados de independencia con los órganos de control extra poder, consejo de la magistratura y jurado de enjuiciamiento) y le da al juez un grado de discrecionalidad, que en los casos del poder judicial es siempre discrecionalidad reglada y nunca relativa, y menos absoluta; mas deja un espacio difícil de precisar y menos de controlar.

Masciotra[102] analiza el problema señalando que “ el concepto del termino discrecionalidad judicial” es un término impreciso, que implica libertad de elección y de selección, que forma parte de los deberes y de poderes inherentes al juez y que conlleva inexorablemente a la independencia del magistrado. El control de la discrecionalidad es ejercida por las partes a través de la facultad recursiva; jamás se lleva a cabo en forma absoluta e ilimitada, siempre en forma guiada, conforme a las pautas de razonabilidad y el respeto por el principio de proporcionalidad “

A esta autonomía institucional que emana del principio de independencia debe sumársele el imprescindible carácter de autonomía individual del juez, esto es que no esté solo protegido de la injerencia de los otros poderes construidos para salvaguardar su independencia, sino de toda injerencia externa, incluso de los poderes superiores que conforman los tribunales superiores o de alzada.

Como consecuencia de la imparcialidad (alejado de las partes en disputa) aparece la nota de autonomía individual del juez.

De allí los mecanismos legales diseñados para apartar (o apartarse motu proprio) de una causa al magistrado que puede tener interés en la misma o parcialidad con uno de los contendientes; mas ello no es el quid de la cuestión, solo la solvencia moral que entendemos encierra y nos garantiza el concepto de integridad (en la concepción de Dworkin) del magistrado actuante.

Es que la burocratización (imprescindible) del sistema judicial puede restringir  la autonomía y puede, incluso,  menoscabar el ejercicio de la potestad jurisdiccional si se aplica mecánicamente la ley al caso concreto y el magistrado actuante advirtiendo una jurisprudencia en un caso similar (no semejante) aplica la misma de manera mecánica.

A esta circunstancia se suma el ambiente en el cual se desenvuelve la función jurisdiccional, siempre en el marco estricto de un control (primario) dentro de un círculo cerrado compuesto por operadores judiciales, funcionarios, abogados, donde la disconformidad se manifiesta siempre por vías jurisdiccionales recursivas, y por más profunda que sea la ofensa jurídica producida por el magistrado actuante se actúa con mucha prudencia, evitando exponer y ventilar la cuestión fuera del ambiente propio de tribunales.

Es que la consecuencia del principio de juez natural, con el diseño institucional que significan los grados e instancias jurisdiccionales hace al ejercicio de la función. Estamos lejos de cuestionar tal situación, mas, lo cierto es que este monopolio que tiene la potestad jurisdiccional a través de su competencia le dan un conjunto de prerrogativas y facultades, muchas de ellas discrecionales, que pueden constituir actos arbitrarios o ilegales.

Tal cuestión está lejos de tener un control social (o externo) más cercano que los otros poderes públicos, ya que la exclusividad del cometido jurisdiccional puede ser enmendada por decisiones de otros magistrados que reparen los errores. Mas el daño se produce al justiciable, no a los operadores judiciales.

Adviértase un ejemplo donde la mayoría, por no decir la totalidad, de los regímenes procesales que regulan los procesos dan la potestad a un magistrado que no es competente para resolver  una medida precautoria, como anticipo de la garantía jurisdiccional ante dos condiciones básicas, el peligro en la demora y la verosimilitud en el derecho.

El juez claramente incompetente puede actuar, resolver la cuestión urgente con una medida provisoria y luego la causa se sustancia ante el juez, al que la ley le reconoce la plenitud de su potestad jurisdiccional (competencia por el lugar o las personas, generalmente).

La telesis de la norma procesal esta instituida para garantizar una justicia pronta, mas la praxis ha llevado a situaciones de franca connivencia entre un magistrado indolente y abogados carente de elementales  escrúpulos, para obtener una medida preventiva, que si bien es provisoria y precaria, lo posiciona de manera inmejorable en el proceso y puede ocasionar gravámenes inconmensurables a la contraparte.

Pero también se puede dar la situación que por las características funcionales del sistema, sin que exista mala fe, un juez, en el marco de sus potestades jurisdiccionales y dentro de la plenitud de su discrecionalidad, aplicando como considera justo el derecho, disponga una medida claramente ilegal o injusta. La consecuencia es la misma. El daño se provoca y hasta puede ser irreparable.

Es que en situaciones extremas los remedios procedimentales de las vías recursivas, o de acciones colaterales al caso concreto, son insuficientes, tardías y, consecuentemente, para el afectado directo por el accionar lesivo, la justicia será lenta, o peor, nula.

Es necesario sumar control al control institucional, y creemos que la solución está en las propias bondades del ordenamiento jurídico vigente.

La ley no garantiza la integridad moral de nadie, pero cuanto más control existe más posibilidad existe que no se den situaciones lamentables.

5. El juez como funcionario público: Robert Klitgaard describe las condiciones necesarias  de un marco institucional propicio para la corrupción que sintetiza en: corrupción = monopolio + discrecionalidad – Responsabilidad.[103]

Si la potestad jurisdiccional se ejerce por un solo órgano sin efectivo control  donde el juez (órgano unipersonal)  quien actúa en forma individual, en forma exclusiva aplica la ley a una causa concreta, sin dudas estamos ante una situación de un caso de monopolio legal asentado sobre la base del principio del juez natural, que debe entenderse siempre es una garantía para el justiciable, no para el magistrado. De allí la necesidad del control.

Para los casos comunes, ordinarios y sin complejidades, va de suyo que la solución está en la garantía de la doble instancia materializada en organismos jurisdiccionales (casi siempre colegiados) que están como superiores jerárquicos por encima del órgano unipersonal.

Condición necesaria, más no suficiente, para que el sistema judicial de muestras claras de estar diseñado conforme las garantías judiciales más elementales.

No solo esta situación ofrece posibilidad para actos teñidos de corrupción cuando el juez se transforma en un autómata aplicador de la ley vigente, sino que por el cúmulo de tareas siempre creciente y fatigante hace colapsar el funcionamiento del órgano- persona y pone en peligro el órgano-institución mismo.

Se podrá colegir rápidamente que la ilicitud es sancionable y el error enmendable por el sistema de revisión en  alzada; mas el interrogante es que sucede con los derechos fundamentales afectados a la víctima del accionar indolente durante ese lapso de tiempo, donde  la discrecionalidad tiene una amplitud no limitada por las propias leyes y permiten actos pocos claros.

Existen actos que si bien son revisables en instancias superiores, o enmendables, provocan un daño casi inconmensurable producto de la discrecionalidad, toda vez que la misma ley le permite adoptar distintas decisiones dentro de un abanico de posibilidades ya que la situación concreta de la causa así lo permite.

En caso de errores grotescos, desconocimiento del derecho, o la comisión de actos ilícitos, la responsabilidad institucional – como principio republicano- le alcanza al magistrado ora por mala conducta, mal desempeño, o la comisión de delitos, sean comunes o cometidos en el ejercicio de las funciones ( ver arts. 53, 100, 115 Constitución Nacional). El sistema prevé sanciones.

Ahora bien: ¿qué sucede mientras tanto con los derechos fundamentales de la victima por el obrar del magistrado en cuestión?

Un análisis profundo de las modalidades del comportamiento del poder judicial, concretamente de la conducta de los jueces ha sido descripto de manera magistral por Alejandro Nieto, cuando conceptualiza los tipos y estereotipos de los jueces.

6. 6. Funcionamiento distorsivo: La distorsión del juez funcionario público, en el sentido que estamos analizando sin dudas llega a ser una de las actuaciones nocivas para la forma y modo en que concebimos el funcionamiento del poder judicial en una composición sistémica de un Estado social y democrático de derecho.

Es que el juez funcionario hace  del ejercicio de su función no el desarrollo de su vocación por la justicia, “sino un oficio, un modo digno de ganarse la vida…Cumple con sus deberes profesionales de acuerdo con su propio nivel ético, que suele  ser suficiente sin llegar al sacrificio. Entre sus deberes no está el hacer justicia, que es una tarea metafísica con la que quiere comprometerse y que le corresponde al legislador, no al juez, a quien solo compete aplicarla de la manera más fácil y simple, que es la más honesta, o mejor todavía, la única admisible…”[104]

La visión que sobre el accionar de este estereotipo de magistrado tiene que ver con el llamado positivismo legal donde el funcionario, lejos de ser una parte del poder del estado de aplicar justicia, pasa a ser un autómata y mecánico aplicador de la ley vigente al caso concreto, olvidándose de los principios de equidad y alejándose del valor justicia que pregonáramos en el capítulo I, llegándolo a “castrar intelectual y socialmente” como describe Nieto. [105]

Es que se infiere que en la actividad que desempeña este magistrado no se pondera adecuadamente el caso difícil y las circunstancias que rodean al mismo, y claro está, no entiende de esta colisión entre principios fundamentales que se dan en ocasiones donde se debe resolver un conflicto.

Sin dudas que este estereotipo de magistrados- funcionario es proclive a provocar errores por el marcado positivismo legal donde no se admite la existencia de otro mandato que no sea el imperativo legal estrictamente regulado en reglas aplicables, caso contrario, no existe en el firmamento jurídico otro instrumento para resolver un conflicto.

Para este funcionario la constitución es aplicable solo si existe una norma que la reglamente.

Sin embargo su actividad  más allá del cuestionamiento de parte de nuestra visión sobre la particular posición que tenemos y de nuestra franca adscripción al Neoconstitucionalismo, no es el caso más grave.

Sin dudas que el más nocivo es el juez venal, o aquel justiciero que producto de la inmadurez y el mal talante para resolver los casos concretos es prisionero de pasiones  y puede caer en sicopatías producto de la soberbia u otros intereses subalternos que desembocan en la arbitrariedad y ello provoca los daños a otros derechos fundamentales además de la violación a las reglas del debido proceso y el sabotaje a los principios de la tutela judicial efectiva.

Nieto[106] al proponer el modelo del juez justo se asemeja al Hércules de Dworkin.

Por ello es menester aclarar que tratamos de analizar la aplicación de principios – como garantías- constitucionales ante un poder del Estado, ya que la división orgánica de los poderes determina que el poder judicial es la expresión de la administración pública que imparte el servicio de justicia,  y determinado por la constitución y las leyes, le señala jurisdicción, competencia, formas y modos de “administrar impartiendo justicia”; que dudas hay entonces que el servicio de justicia es una función pública.

Aunque aparezcan como sinónimos poder judicial y administración de justicia son cosas distintas, cuesta que en la división orgánica de funciones este sector asuma con plenitud la potestad constitucional ora por menoscabo de sus potestades,  por el cercenamiento de los poderes políticos como una suerte de ley histórica de  perenne vigencia; ora por la autolimitación o restricción de sus facultades por la timidez con que se ejerce el poder de contralor cuando se enfrenta no solo al poder político sino al económico, corporativo o se tiene el temor por la crítica ligera y mordaz de algún sector interesado en que haya decisiones teñidas de espectacularidad pero poco eficientes e ineficaces cuando de prestar el servicio de hacer justicia se trata.

Cuando el magistrado probo y honesto dicta una sentencia puede que tal decisión sea recibida con beneplácito por un gran sector de la sociedad, pero la mayoría de las veces ocurre lo contrario, y para ello entonces se requiere además de contracción al trabajo y eficiencia en el servicio que brinda, una gran vocación ejercida en el ejercicio de la magistratura.

Tal distinción es la diferencia entre un magistrado, buen funcionario y un burócrata que se esconde detrás de formulaciones legales.

Mas allá de las cualidades morales que resaltamos deben acompañar los valores de un juez justo, la propia constitución y sus leyes reglamentarias siguiendo el derrotero republicano, diseñan las responsabilidades institucionales y legales que le alcanzan a este poder del estado, y en particular a sus componentes, toda vez que , insistimos, en una sociedad democrática nada está exento de control.

Desde lo constitucional, administrativo y penal, voces más que autorizadas coinciden plenamente en que todos los actos de la administración, mas allá de su división orgánica, son emanados de la administración pública, por ende revisables, controlables y punibles si fuere menester. Es que la pretensión de esta concepción es lograr la regularidad del funcionamiento del sistema público, pretendiendo la regularidad y eficiencia del acto administrativo, también la regularidad  y eficiencia del acto legislativo, y del acto jurisdiccional.

El intrincado tema no solo es una cuestión de control del funcionamiento mismo del órgano dentro de  un sistema, reiteramos admite la responsabilidad; lo que sucede es que la complejidad de la situación obliga a la descripción de una casuística que debe inexorablemente dar lugar a un recurso rápido para evitar la consumación, o mayor intensidad y profundidad de un daño ya provocado.

Es que en una situación irregular donde el juez, como autor de una resolución judicial que expresa con nitidez un mandato jurisdiccional que obliga a una parte, efectuada de manera ilegal, (o demorada sin justificaciones)  convergen claramente la confusión de distintos aspectos jurídicos de la más amplia naturaleza,

Creus señala que “la protección penal se extiende, pues, tanto en las funciones administrativas propiamente dichas, como sobre otras funciones del estado. Administración pública es el gobierno del estado totalmente integrado con los poderes que lo componen y con los servicios que son inherentes a la naturaleza de esos poderes o que el Estado atrajo a su esfera, por razones prácticas y en orden a finalidades publicas…”[107]

Otro punto de vista reposa en la situación particular del juez, en un doble carácter de actuación, cuando lo hace resolviendo una causa, función de “iudicatio”, o como un órgano administrativo en función jurisdiccional, tales las cuestiones de potestad, impulso al proceso, cuestiones de mero trámite, director de la causa etc., mientras que la mediante el acto de la sentencia da solución (o no) a los conflictos intersubjetivos que son llevados a su conocimiento.

Esta es la situación que nos interesa analizar.  Allí se da la confluencia de todo el ordenamiento jurídico, donde analizada la casuística que este describe, y hasta prevé la solución y sanción específica para cada caso, entendemos omite a la victima concreta y directa.

Herbert Hart[108] refiere que el propio ordenamiento jurídico tiene, en su plenitud, la respuesta en función del sistema de reglas: Tal las reglas de reconocimiento, reglas de cambio y adjudicación. Las reglas secundarias establecen concretamente que órganos y bajo qué condiciones se determinaran, mediante actos de autoridad, si se ha violado o no una norma, y si cabe en el episodio concreto, la imposición de una sanción, cualquiera sea esta.

El gran problema ocurre cuando existen situaciones que no están regladas, y existe colisión de principios constitucionales ubicados en un mismo plano jerárquico según el sistema de reglas.

La aparente omisión de la consideración especifica de la victima (justiciable) en un acto (u omisión) ilícita por parte de un juez  en su función estrictamente judicial al emitir (o retardar) un decisorio definitivo halla especifica respuesta en la propia constitución nacional.

Predicamos la más estricta prudencia para analizar esta situación dada la excepcionalidad  de la posibilidad  que el caso pudiera concretarse; mas el imperativo de una justicia pronta, efectiva e integral e igualitariamente reparadora nos obliga de efectuar el análisis de la procedencia de la medida  imprescindible para cumplir con el mandato preambular de afianzar la justicia para consolidar la paz interior y asegurar los beneficios de la libertad para todos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPITULO V.

           El amparo contra decisiones judiciales cuando son productos de actos ilícitos.

1.      Situacion cuando existe un acto ilícito perpetrado en la administración de justicia: La ley punitiva ha pretendido siempre la regularidad del servicio estatal y que el funcionario público, cualquiera sea el lugar u órgano que integre, preste el servicio tal como surge de la finalidad de la norma.

Todos los ordenamientos jurídicos comparados contemplan la especialidad de los delitos cometidos contra (o en) la administración de justicia; lo cierto es que lo abordan desde distintos lugares. Nuestra norma penal adscribe a un sistema donde ubica las figuras penales del prevaricato, y sus distintas formas comisivas,  como el retardo o mora en la administración de justicia  dentro de los delitos contra la administración pública en general.

Razón de más que tenemos para sostener  que el juez es un funcionario público, y mas allá de la especial función, no escapa al control de los alcances que sus actos deben tener en base a la acción que proponemos en los casos que vamos a analizar.

El sistema italiano ubica concretamente al prevaricato como un delito de corrupción (que en su naturaleza lo es) pero  nuestro sistema siguiendo al español, lo ubica como delitos cometidos contra la administración pública, aunque en el país peninsular es tratado de manera específica como un delito perpetrado contra la administración de justicia propiamente dicha ya que requiere una acción concreta de un juez, funcionario judicial, o abogado que violan deliberadamente los deberes esenciales a su cargo.

La riqueza doctrinaria en el abordaje a la problemática de esta situación es tan profunda como difícil suele ser encontrar un caso concreto para aplicar la sanción prevista en los ordenamientos estatales.

El hecho de que estas situaciones no lleguen al extremo de ventilarse judicialmente no significa que no ocurran;  de hecho no hubiese existido la previsión normativa que pune el comportamiento hipotético ante la eventualidad de su comisión.

Abordamos esta situación porque estamos convencidos que el ordenamiento jurídico común, ordinario y procedimental contempla aspectos sesgados y parciales en esta problemática, pero no da tratamiento igualitario; o al menos equitativo,  a los derechos fundamentales que son afectados por el accionar delictivo perpetrado en la administración de justicia contra un particular.

Si existe una actividad estatal reglada, reglamentada al extremo del detalle en algunas circunstancias,  es la que despliega el poder judicial en el cometido específico de su función, ya que el diseño de itinerarios procesales, los plazos, modos y formalidades; no solo expresan una inequívoca voluntad estatal, sino que la confluencia de legislación específica con las modalidades de su aplicación, son el presupuesto de la seguridad jurídica que da tranquilidad a la población.

Más,  la casuística mencionada deja espacios y situaciones no regladas que deben ser analizadas a la luz de los principios fundamentales que surgen del plexo constitucional y convencional.

Cuando se trata de actos ilícitos cometidos, sea por acción u omisión del magistrado, advertimos que, desde el punto de vista de la persecución penal, claramente existe una dispar atención a la victima concreta y directa a la que no se le tiene como actor principal, pues se entiende claramente que el bien jurídico lesionado es la administración de justicia, ya que la conducta punible es la actividad que afecta la normal y recta función jurisdiccional reglada y establecida por ley, en sentido estricto, juzgar o no juzgar debiendo hacerlo en un lapso de tiempo determinado.

Sin dudas que este accionar lesiona la recta actividad del poder jurisdiccional de un Estado que es un soporte esencial en la actividad de este, que monopoliza la prestación de este servicio con el que asegura la concreción de valores colectivos, como paz social, orden y seguridad.

En nuestro sistema  la norma punitiva tiene la finalidad de proteger – como bien jurídico tutelado- en esa parte del catálogo punitivo, (titulo XI C. Penal) la regularidad de la función pública en el sentido más lato posible. Dicha función pública comprende entonces el encargo, una delegación del Estado en la persona de su funcionario, que tiene repercusión externa a la órbita administrativa, ya que expresa la voluntad del Estado frente a los administrados y sobre ellos en el marco más amplio de funciones, servicios o actividades que se realicen como función de autoridad para imponer la voluntad estatal.

En el derecho administrativo se divide la actividad que se presta desde el Estado, a los ciudadanos como mandantes,  en lo que hacen los funcionarios y el empleado público, desde el punto de vista penal esta división es inoficiosa para custodiar el bien jurídico tutelado mencionado anteriormente, a fin de proteger el regular funcionamiento de la administración pública, siendo notoria la dimensión del art.77 del Código Penal a todo “aquel que participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones públicas”.

Funcionario público es, en consecuencia, todo aquel que cumple una función pública. El juez es un funcionario público, y en este sentido desde las distintas disciplinas, se considera a este en el mismo carácter que el descripto en la norma penal.

El catalogo punitivo argentino en sus diversas modalidades establece las formas y modos en que desde el ejercicio de la magistratura se cometen diversos delitos en contra de los justiciables. Así lo recepta el Código Penal, en los capítulos X, XI, y sig.  Del título XI.

Desde ese lugar se tipifican (principio de legalidad) las conductas en contra de la administración de justicia.

Adviértase que una persona ocurre ante el órgano judicial para lograr una  tutela judicial efectiva (y pronta) de sus derechos, y desde ese ámbito se expresan con una ilegalidad manifiesta o con arbitrariedades notorias, ¿como entonces puede omitirse considerar como valida una garantía judicial como un  recurso sencillo, directo, ágil y dinámico que ampare los derechos conculcados, lesionados o restringidos de ese ciudadano?

La paradoja de esta situación es que, teóricamente y de antemano, se sostiene que el amparo – como efectivización de la tutela judicial efectiva- no procede en estos casos ya que existen otras vías procesales, o peor aún, el valladar se funda en que las características del modelo judicial y la aplicación jurisdiccional encuentran en el principio del juez natural ( llámese a esto un proceso judicial abierto o en trámite) el argumento para rechazar la aplicación de un principio constitucional por medio de la garantía del amparo.

Se genera en estos casos la indisimulable sensación de que el Estado en lugar de garantizar derechos, aplicar lisa y llanamente la constitución, utiliza laberintos procesales que están lejos de amparar los derechos jurídicos fundamentales. Al contrario los obliga injustamente a transitar un intrincando itinerario incompatible con el daño  causado por integrantes de la propia administración de justicia.

Esto sucede con nitidez y claridad en las cuestiones vinculadas a los delitos cometidos en contra de la administración de justicia previstos y tipificados en el código penal dejando la sensación  al afectado, ya no sujeto pasivo de las diversas comisiones delictuales, sino victima concreta y directa de un accionar ilegal y arbitrario.

Es que mas allá de que el accionar represivo del Estado actúe contra el magistrado, funcionario o auxiliar de la justicia que perpetra el acto ilícito, los derechos fundamentales de la persona directamente afectada por las distintas modalidades delictivas no tienen la pronta y efectiva respuesta del Estado, soslayando el inexorable hecho de que el ordenamiento jurídico es un todo completo y complejo, que debe tomarse en su integridad para resolver cuestiones, omitiendo la obligatoria aplicación directa, lisa y llana de la ley suprema que es la constitución,  para dar respuestas satisfactorias a estas situaciones,  que no por ocasionales y esporádicas,   son menos graves.

2. La respuesta del ordenamiento jurídico ante otras situaciones: Nos queda la angustiante sensación de que la legislación infra-constitucional no contempla situaciones, o lo hace de manera desigual, discriminatoria y lesiva. En algunas situaciones la respuesta es pronta y efectiva, y otras,  inexistente o lenta causando daños irreparables.

Se garantiza  la tutela judicial efectiva cuando está en juego la libertad como lo señaláramos con la acción de habeas corpus; pero además el propio ordenamiento adjetivo, en la nación como en las distintas provincias, exige al juez con competencia en materia penal, plazos exiguos, perentorios y da al justiciable el mecanismo para sortear una situación de retardo de justicia, verbigracia, lo que dispone el Código Procesal Penal de la Nación, ( art.2 y 127) como el código procesal penal de la Pcia de Corrientes, (art,133) como otros tantos de distintas provincias.

Es más, cuando está en juego este valor jurídico (libertad) se admite el “habeas corpus de pronto despacho” como un modo de urgir decisiones jurisdiccionales lentas, lo que en realidad es un amparo por mora de las decisiones judiciales en la tramitación de una causa vinculada a una persona privada de la libertad. Se admite en la doctrina y avalada puntualmente por el Superior tribunal de la República del Salvador.

Esto refuerza nuestra posición, ya que, está claro que en estas situaciones los principios, los derechos fundamentales, están garantizados por una respuesta legal prevista por el propio ordenamiento jurídico de manera específica.

Más aun, el amparo (como derecho-acción) procede en situaciones donde los jueces actúan ejerciendo sus poderes implícitos para disponer lo conducente a su propia administración, como en las cuestiones de superintendencia. Allí se garantizan los derechos de los empleados judiciales o de cualquier acto arbitrario, pero no lleva a otras direcciones donde a nuestro juicio existe una mutación constitucional como la efectuada por la definición en Pérez de Smith Ana s/ habeas corpus donde la CSJN se limitó a la estricta actividad jurisdiccional de manera específica omitiendo utilizar los poderes implícitos, que a nuestro juicio, le son propios e inherentes a su función, y con ello  garantizar los más elementales derechos humanos. Es una paradoja que siendo cabeza de un poder, y reconociendo la existencia de esos poderes que surgen de la propia constitución, no se utilicen los mecanismos para efectivizar principios constitucionales: tales la independencia del poder judicial, el contralor de constitucionalidad, la libertad de su funcionamiento pero con la clara premisa de efectivizar las garantías constitucionales sobre las que reposa toda sociedad civilizada.

Si bien aquel fallo es la reivindicación del derecho a la jurisdicción, el resultado es pobre ya que no se logra el fin buscado con la pretensión jurisdiccional que es la sentencia que ponga fin al conflicto de intereses. En homenaje a los poderes implícitos del poder judicial, reconocemos que  tiene la obligación de adoptar todas las medidas conducentes para garantizar la administración de justicia en el sentido más amplio del término, y no se trata ello de una concepción del poder orgánico en sentido meramente funcional, sino como irradiación de la garantía efectiva para cada ciudadano de un acceso a la jurisdicción,  para que este otorgue la llamada tutela judicial efectiva, mediante un recurso sencillo y rápido cuando de afectación a sus derechos elementales se trate.

Adviértase, que en otras aéreas de la administración pública, concretamente de las dependencias del poder ejecutivo,  existen mandatos concretos para resolver prontamente las peticiones efectuadas. Así,  las demoras en resolver peticiones efectuadas por particulares o empleados administrativos ante la falta de respuesta efectiva en tiempo y forma por parte del ejecutivo nacional encuentra en los  arts., 28 y  29 de la ley de procedimientos administrativos nacional (ley 19.549 y mod) la respuesta mediante el amparo por mora.

En el mismo sentido nuestro ordenamiento provincial en el art. 219 del Código de Procedimientos Administrativos (ley 3460).Es que el silencio o la demora ante la petición a las autoridades establecida en el art.14 de la Constitución nacional halla en este mecanismo su efectivizacion.

Se aplica la garantía contra el poder legislativo. En el último y recordado caso que un poder legislativo impuso sanciones de restricción a la libertad a un ciudadano en uso de sus poderes implícitos, so pretexto de afectar el funcionamiento del cuerpo,  vía la garantía del habeas corpus, sabiamente,  la CSJN declaro la inconstitucionalidad de tal prerrogativa e hizo efectiva la garantía señalando que “ . El poder implícito de las Cámaras del Congreso de la Nación para disponer el arresto de particulares por expresiones que menoscaben el buen nombre y honor de alguno de sus integrantes y del cuerpo legislativo en general, se encuentra circunscripto a los actos que de un modo inmediato traduzcan una obstrucción o impedimento, serio y consistente, para la existencia de dichos órganos o para el ejercicio de sus funciones propias. Cualquier ejercicio excesivo de tal facultad aparejaría la asunción por las Cámaras del Congreso de facultades que expresamente la Constitución confirió al Poder Judicial… Los poderes implícitos de los órganos del Estado son aquéllos necesarios para el ejercicio de los que han sido expresamente conferidos y sin los cuales sería sumamente difícil y embarazosa la marcha del gobierno constitucional. La extensión de tales poderes no puede ir más allá de lo estrictamente necesario para que la facultad expresa no resulte ilegítima o gravemente impedida. Carece de validez el arresto impuesto a un particular por la Cámara de Senadores en virtud de expresiones supuestamente ofensivas vertidas en una solicitada publicada en un diario, pues la conducta reprochada es ajena al ámbito de la facultad implícita en la que pretende hallar sustento, dado que los fundamentos de la resolución adoptada por la Cámara no expresan de ninguna manera cuál ha sido el entorpecimiento sufrido por las labores del cuerpo como consecuencia de las publicaciones efectuadas por el actor. En efecto, de la sola manifestación de que dichas publicaciones menoscabaron el buen nombre y honor de los integrantes del cuerpo y de éste en general no se sigue la configuración de un impedimento directo y grave para las tareas inherentes a la Cámara.  Las expresiones críticas de los gobernados, cualquiera sea su grado injurioso, no suponen por sí solas la producción de una interferencia en las tareas de la Cámara a la que tales expresiones se dirigen. El poder implícito de arrestar a los particulares, entonces, no puede ser reconocido para reparar la posible mortificación o indignación que sufran los congresales, pues la función de autopreservación que cumple tal poder implícito no atiende a la injuria como tal, sino al atentado contra el libre quehacer parlamentario…. Corresponde a los jueces descalificar todo acto que se oponga a la Constitución, pues están habilitados para examinar la existencia y extensión de las facultades privativas de los poderes del Estado, con el fin de determinar si la cuestión debatida es de las que incumbe resolver sólo a las autoridades titulares de aquéllas… Planteada una causa, no existe otro poder por encima de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para resolver acerca de la existencia y los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los departamentos Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí y con las provincias… La esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución. Ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas. Es, entonces, del resorte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación juzgar la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes y la excedencia de las atribuciones en la que éstos puedan incurrir… Ningún poder del Estado puede arrogarse mayores facultades que las que le han sido conferidas expresamente. Así, la regla según la cual es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohíbe ha sido consagrada en beneficio de los particulares y no de los poderes públicos, quienes, para actuar legítimamente, requieren una norma de habilitación” [109]

Mas en el ámbito de la administración de justicia, y administrando la parte alícuota del poder jurisdiccional que le confiere la constitución y las leyes se pueden dar distintas hipótesis que son dignas de análisis, donde a nuestro juicio debería proceder la aplicación de esta garantía del amparo para hacer efectiva la constitución nacional y los tratados internacionales en forma directa.

3.   El juez como funcionario y el delito de prevaricato: una moderna concepción de la función de la judicatura  ha determinado que el juez tiene la obligación de cumplir con determinados recaudos, como nos ilustra Guastini al señalar que son “principalmente tres garantías que producen sus efectos frente al poder jurisdiccional, es decir, frente a los jueces: 1. La primera garantía es la obligación de motivar toda decisión jurisdiccional. Evidentemente ello impide que los jueces tomen decisiones de manera arbitraria. La obligación de motivar, en cuanto tal, somete a los jueces a una cierta forma de control social (sobre todo al control crítico que ejerce la propia cultura jurídica)
4. La segunda garantía es la sujeción del juez a la ley, es decir, el principio de legalidad en la jurisdicción. Este principio está cargado de consecuencias, a saber:
5. a) En primer lugar, los jueces deben aplicar las leyes, en el sentido en que no están autorizados a crear otras nuevas. La función de creación del derecho está reservada, en principio, al Poder Legislativo; en todo caso las decisiones jurisdiccionales tienen eficacia sólo inter partes, es decir, sus efectos se limitan al caso controvertido.
6. b) Además los jueces deben aplicar las leyes, en el sentido de que tienen la obligación de conocerlas. Cuando un ciudadano invoca en su favor la aplicación por el juez de una cierta ley, no está obligado a demostrarle al juez la existencia de dicha ley o de informar sobre su contenido: las leyes deben ser conocidas por el juez.
7. c) Los jueces tienen también la obligación de aplicar la ley, en el sentido de que no están autorizados a no aplicarlas….
8. e) Por último, todo juez está vinculado sólo a las leyes, en el sentido de que posee una total autonomía de enjuiciamiento; no está sometido  las órdenes o directivas políticas de nadie.
9.    La tercera garantía es el recurso por casación contra toda decisión jurisdiccional que esté en contraste con la ley.

La corte “suprema” de casación ejerce un control de legitimidad sobre todas las decisiones de los demás jueces (ordinarios), pero, naturalmente, las decisiones de la propia corte suprema no están sujetas a su vez a ningún control posterior.”[110]

Ahora bien, no toda resolución ilegal, o ilegitima debe esperar el lento y fatigoso derrotero recursivo previsto por la legislación adjetiva para llegar, si lo hace con suerte, a la revisión del Tribunal Supremo.

El ejercicio de la judicatura cuando no se desarrolla dentro de las previsiones constitucionales, merece y obliga a la atención y sanción, y más aun cuando el titular del organismo jurisdiccional comete un ilícito, por acción u omisión, previsto en la ley penal.

Obliga a la sanción penal, pero también a la reparación inmediata del derecho fundamental de la victima (justiciable) lesionado, por las características mismas que tiene la modalidad delictual que vamos a describir.

4.- El delito de prevaricato cometido por el juez: La palabra prevaricato o prevaricar (como gusta señalar  al derecho español) viene de un andar torcido, de un ruido provocado, como dice Navarro citando a Fontán Balestra,  por una “manera especial de andar que tienen las personas cuyos huesos de las piernas son largos y al mismo tiempo torcidos; de modo que al andar producen un curioso movimiento de balanceo, por el cual pueden inclinarse ya al lado izquierdo, ya al lado derecho mientras avanzan”[111].

Buompadre señala con claridad que esta denominación sirvió para designar la torcedura moral  del funcionario a cuyo cargo estaba la resolución de un asunto justiciable, y por ende, se desvió del camino recto.[112]

Esta clara acción la concibieron desde antaño para punir el comportamiento de los magistrados por la infidelidad consiente de los deberes a su cargo, de manera voluntaria y maliciosa, abusando claramente de las facultades que la constitución le reconoce por su función violentando el correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional

Nuestro sistema punitivo sanciona  la conducta del juez que dicta una resolución en una causa judicial en contra del ordenamiento jurídico vigente, efectuando una doble lesión, 1)  a la administración de justicia, como sujeto pasivo del delito perpetrado, 2) al justiciable al que se le niega la justicia infiriéndole  una lesión al derecho constitucional en disputa en el caso concreto, provocándole un daño, ora en su libertad, ora en su patrimonio ora en otros derechos que pudieron estar en juego en el proceso donde el magistrado emite ( retardada maliciosamente)  el pronunciamiento viciado.

Todo el capitulo X del título XI- Delitos contra la Administración pública está regulado en esta sección del código penal, distinguiendo y precisando las modalidades comisivas de los distintos eventos criminales, detallando las formas y modos en que la conducta del juez, funcionarios del poder judicial, o los auxiliares de la justicia cometen en contra de la administración pública, en este caso, la administración de justicia.

Se recepta desde los arts. 269 a 272 inclusive del código penal las conductas reprochables graduando las penas conforme el daño y la gravedad del evento tanto a la propia administración como al justiciable.

5. Los elementos típicos de la figura: Se reprocha fallar contra ley expresa; invocada por las partes, proceder penalmente contra alguno conociendo que no merece sanción;  dar beneficio indebido a una de las partes que litiga con perjuicio de la parte contraria;  proceder maliciosamente contra leyes expresas en la sustanciación de los juicios, haciendo lo que prohíben las leyes o dejando de hacer lo que estas mandan; conocer causas en las que patrocinaron a una de las partes como abogados o procuradores; y,  ejercer funciones de juez, verbalmente o por escrito, en causas civiles o penales en que sean interesados, o lo sea algún pariente en el grado prohibido por la ley, o en que tengan cualquier otro impedimento legal para ejercerlas.

Así concretamente el art.269 del código Penal Argentino señala que “sufrirá multa de tres mil pesos como mínimo y cinco mil pesos  como máximo e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare para fundarlas hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres  a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párrafo 1 de este articulo será aplicable en su caso a los árbitros y administradores amigables componedores”.

Surge de ello que los elementos caracterizantes de la figura analizada son: 1º) dictar una resolución contraria a la ley expresamente invocada por las partes, o por el mismo magistrado.

2º) Fundar la resolución en hechos o resoluciones falsas.

Si bien la acción típica es dictar una resolución, para que la misma sea considerada delictiva debe reunir alguna de las condiciones mencionadas, ser una resolución de tipo jurisdiccional, esto es en un proceso, y que tenga carácter decisorio.

Buompadre citando a González Cussac dice con acierto que “el termino resoluciones comprende todo acto de contenido decisorio”[113] ya que debe existir una manifiesta declaración de voluntad vertida en el decisorio como una resolución jurisdiccional que pone fin a un pleito o resuelve una cuestión importante.

No cualquier decisión del juez es pasible de ser considerada resolución; así los actos de mero trámite que nada afecta, por lo menos seria o definitivamente a un derecho fundamental, lo son. Se trata de la violación al mandato de aplicar rectamente la ley.

La acción cuestionada es pasible de ser subsumida en la figura penal si la decisión es abiertamente contraria a la letra de la ley, o  a cualquiera de las posibles interpretaciones del derecho aplicable;  tanto si va referido a la solución material aplicable al caso como si afecta a la concreción de los hechos relevantes para la calificación jurídica y para la determinación de la responsabilidad derivada de ella.

Además, se precisa que la violación se haya producido “a sabiendas”; o lo que es lo mismo, con conciencia de que ello vulnera abiertamente el derecho. Por eso que la revocación de una sentencia por un órgano superior, por considerarla contraria a derecho, no sólo no tiene por qué suponer delito alguno, sino que constituye la garantía plena del correcto funcionamiento de la Administración de Justicia[114].

A modo de singular caracterización,    siguiendo la doctrina española Orts Berenguer, entiende que “para calificar de injusta a una resolución judicial  es necesario que ella disponga una flagrante ilegalidad, una resolución irracional, pudiendo proceder la injusticia de la falta absoluta de competencia, por la inobservancia de esenciales normas de procedimiento o por el propio contenido de la resolución, que suponga una contradicción del ordenamiento jurídico, tan patente y manifiesta que pueda ser apreciada por cualquiera, según la glosa del fallo del máximo tribunal de aquel país “ [115]

El principio de legalidad dentro del cual se estructura la tipificación de la figura delictiva nos obliga a considerar el hecho como prevaricato solo si se dan expresamente las condiciones causales establecidas en la figura, si no se puede subsumir en esta, será otro injusto, mas no el que estamos analizando conforme las claras pautas del art.18 de la constitución nacional.

Así las cosas, creemos que si las partes no invocan la ley y el juez no la cita, no comete el delito especifico que analizamos; pero es inexcusable el desconocimiento del derecho por parte del mismo, y por ende, una decisión jurisdiccional que se funde en una norma no aplicable al caso concreto podrá configurar otro delito (art.248 del C. Penal), toda vez que existe un mandato sobre el magistrado que impone el principio “iura novit curia”.

Ahora bien si el juez al fallar funda su resolución en una ley derogada, anulada o inexistente claro está que el delito se consuma  por ello. No alcanza con que la ley expresamente no haya sido invocada por las partes (alegada o citada) y conforme lo explica Buompadre[116] la jurisprudencia ha señalado que si nadie ha invocado  la ley, aunque la resolución sea contraria al derecho que se debió aplicar, el delito especifico no se comete.

No estamos de acuerdo en este sentido, ya que tanto  el control de constitucionalidad como también el control de convencionalidad opera de oficio y omitir la aplicación concreta de un mandato convencional, más allá de su invocación o no, por lo menos nos deja en los umbrales de la figura del prevaricato. El juez debe efectuar el control de convencionalidad siempre y en el caso que no lo haga en cuestiones que controvierten derechos fundamentales tratados específicamente por las normas convencionales; sino no aplica estas, su conducta se encuadra en la figura mencionada.

Es que el prevaricato configura una frontal oposición al ordenamiento jurídico vigente, mas allá de las hipótesis mentales que tenga el magistrado actuante, si este emite una resolución en franca oposición al mandato legal imperativo que surge de una ley vigente, es claro que ello configura un alzamiento contra dicho  orden jurídico. Esta resolución debe ser contraria objetivamente y subjetivamente al derecho aplicable.

Soler indica que pueden darse las situaciones donde el juez se equivoca y comete una ilegalidad, y que un pronunciamiento de esta especie puede incluso ser un acto de corrupción pero no prevaricato, y en tal sentido  tampoco configura el delito el uso inadecuado o en exceso de la facultad de discrecionalidad que legalmente se le reconoce a los tribunales.[117]

La otra hipótesis punitiva prevista por la normativa, llamada comúnmente  prevaricato de hecho, debe entenderse que aquella resolución dictada por el juez donde este invoca “hechos falsos” cuando ellos no existen o, más exactamente, cuando no aparecen constando en los autos que resuelve. No tienen tal carácter aquellas circunstancias que el juez puede considerar probadas o no, de acuerdo con la facultad que le dan las leyes,  consiste en el hecho de que la resolución esté apoyada (fundada) en hechos o en resoluciones falsas. No basta citar falsamente; es preciso que la cita sea para fundar la resolución que se dicta…” [118]

Se sanciona el falseamiento de la verdad, en base a la cual se funda el desviamiento de la aplicación del derecho.

Los hechos falsos que inciden en la decisión deben tener la entidad y gravitación suficiente para ser el factor determinante de la decisión jurisdiccional cuestionada. Deben constituir el factótum del decisorio y guardar estrecha conexidad con la resolución que será el objeto del delito. Así opina la más calificada doctrina nacional.

Esos hechos falsos son los acontecimientos facticos o probatorios que no existieron, que no se produjeron y que no constan en las actuaciones judiciales previas a la resolución, sin embargo el magistrado las cita, invoca y refiere a ellas al fundar el fallo, afectando con ello la verdad. Es decir, invoca acontecimientos, situaciones o circunstancias de cualquier especie, que no poseen el significado que se les atribuye, o no se condicen con la realidad. Un hecho falso se presenta cuando se niega la existencia de un hecho o cuando éste es presentado, arbitrariamente, de forma diferente a como corresponde, por ello  también afecta el principio de congruencia.

Es que la congruencia es, como enseña Morello “la exigencia que obliga a establecer una correlación total entre los dos grandes elementos definidores del esquema del proceso: la pretensión y la decisión. Hay una necesidad de correspondencia entre ambos extremos que funciona como condición del proceso verdadero. Aunque no sea un autentico requisito de fondo, sino previo al merito, se incorpora a la decisión misma”.[119]

Pero para que se configure el delito previsto en la especie comisiva debe ser un hecho que notoria y claramente no conforma el bagaje de actos procesales, probatorios o que conforme de alguna manera el universo de conocimiento del proceso judicial en cuestión en el cual el juez dicta su resolutorio con fundamento en aquel,  a sabiendas de su inexistencia.

En cambio cabe preguntarse si en la hipótesis de que se prescindiera de prueba decisiva, la conducta resultaría igualmente típica por tratarse de un «hecho falso». La cuestión es resuelta por Genaro Carrió en el ámbito no penal señalando que «el caso quedará incluido en la causal séptima si mediante la apreciación caprichosa se priva de valor a una prueba decisiva, la que queda, por así decir, desnaturalizada; estará incluido en la causal octava si ese vicio de valoración tiene por efecto acordar carácter de elemento de convicción decisivo a uno que, con una interpretación recta no lo tendría«… En la misma argumentación de Carrió los conceptos antónimos de «interpretación caprichosa» o «interpretación recta», son conceptos semánticamente vagos, que son aquellos en los que «entre el área de los casos claros y la de los inequívocamente excluidos se extiende una imprecisa zona de fronteras, no susceptible de deslinde como no sea por una decisión arbitraria«[120].

Es que con esta disposición penal «se tutela la rectitud, la legalidad y la honestidad en el cumplimiento de los actos en qué consiste la actividad de administrar justicia, sean éstos cumplidos por los órganos específicamente habilitados para pronunciarla, sea por los auxiliares de ella que contribuyen a la formación de los actos procesales en que la actividad decisoria se apoya[121].

Se requiere a nuestro juicio, la capacidad cognitiva, la certeza fáctica, la intención manifiesta y además que el hecho falso sea el elemento fundamental para que se configure el prevaricato de hecho.

Es que el propio ordenamiento legal diseña modos y formas procedimentales específicos para subsanar el error, remediarlo o anularlo.

Podrá en algunos casos ser un acto inequívoco de desconocimiento del derecho, lo que importara la respuesta institucional o de otra índole, más no la sanción penal; en otro extremo podrá el juez tener una conducta arbitraria más no delictiva.

Dentro de esta variada gama de hechos que no configuran la comisión del ilícito penalmente reprochable, el magistrado solo puede ser amonestado, lo que también ocurre excepcionalmente, por vía de superintendencia, mas la victima concreta mientras dura el largo y fatigoso proceso, con el daño consumado que se puede incrementar contra sus derechos fundamentales no encuentra el recurso, a modo de remedio efectivo, contra el acto ilegal o arbitrario perpetrado por un integrante del poder judicial.

6.      Sujeto activo: Va de suyo que un delito cometido por el juez es  más grave ya que se tutela la “recta administración de justicia”  puesto que los jueces tienen el deber de motivar  sus resoluciones en el sentido de no construir decisiones manifiestamente contradictorias, ajenas a la lógica de la norma y de las premisas fácticas. De igual forma, al perfilar los argumentos que han de servir de sustento a la decisión, el deber constitucional alude, en este caso, a ceñirse a la verdad de las premisas. En este mismo sentido, constitucionalmente la interpretación deberá ceñirse,  cuando menos suficientemente, a los principios de interpretación que contempla como valores axiológicos la Constitución.

Es de destacar que no se trata en el presente de un error judicial sino del grosero, premeditado y buscado, apartamiento de la ley por quien tiene la obligación de emitir un veredicto en función del ordenamiento jurídico vigente, que es su faz adjetiva mediante leyes rituales le impone un modo de comportamiento para ejercer ese acto especifico que se puede caracterizar como las obligación de justificar, motivar y fundar su decisión ya que  se entiende que  “La justificación de la decisión debe ser consecuencia de una aplicación racional del sistema de fuentes del ordenamiento; La motivación debe respetar derechos fundamentales; exigencia de una adecuada conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión. Así, una motivación válida es aquella que pone en contacto la cuestión fáctica con la cuestión juris… La justificación del fallo con que se materializa el delito, debe cumplir con las operaciones que integran una aspiración racional del sistema de fuentes, entre las cuales encontramos las siguientes: “La selección de la norma a aplicar. Es decir, el juez no goza de libertad absoluta sino que se encuentra contenido por diversos límites: que la norma seleccionada sea vigente y válida. Bajo esta pauta, el juez debe comprobar que el precepto no haya sido derogado o abrogado del ordenamiento (validez formal) y verificar su constitucionalidad y legalidad (validez material);  Que la norma seleccionada sea adecuada a las circunstancias del caso. El límite esencial es el respeto de la congruencia exigida a toda resolución jurisdiccional. ..Correcta aplicación de la norma… Los jueces deben realizar un control de legitimidad respecto a la aplicación en contra de la norma. La finalidad de este control es verificar que la aplicación de las normas al caso concreto es correcta y conforme a derecho….” El control de legalidad, señala este autor, “es estático, en cuanto se encarga de analizar la norma al margen de su posible aplicación. Este control verifica la vigencia de la norma y que su contenido no contradiga la norma constitucional. El control de legitimidad es dinámico, persigue verificar que la aplicación de las normas de respaldo de la decisión  se realice conforme a derecho, garantizando el uso de una norma convincente y válida.  Válida interpretación de la norma. La interpretación viene a ser el mecanismo utilizado por el juez para dar significado a la norma previamente seleccionada[122]. 

No solo se apunta al acto lesivo de aplicar una ley no vigente al caso concreto; también se puede dar el episodio de  analizar desde el punto de vista de la «arbitrariedad» de una sentencia,  cuando una resolución judicial puede ser descalificada tanto si se prescinde de prueba decisiva, como si se invoca prueba inexistente.

De allí entonces que el sujeto activo de la comisión delictiva en análisis solo puede ser un juez con potestad jurisdiccional y que emite una decisión de esta índole en el marco de un proceso judicial determinado.

Esta penalización de la conducta alcanza al juez sobrogante, al conjuez, y toda persona que de manera accidental puede integrar, transitoriamente, el poder judicial o el cargo específico desde el cual se perpetra el acto cuestionado. Es que como dice Laje Anaya “el termino juez debe ser tomado en sentido amplio”[123]

Se excluye por ende a los jueces administrativos o de faltas o de ámbitos municipales, y como dice Buompadre” en el caso de la prevaricación judicial, sujeto activo, solo puede ser un juez, porque es quien posee capacidad funcional para realizar el hecho típico, esto es dictar una resolución prevaricadora”[124]

Allí la conducta del magistrado resultaría típica desde el punto de vista de la figura penal del prevaricato prevista en nuestro derecho positivo.

Si bien la conducta típica solo puede ser realizada por un juez, el hecho de que este integre un tribunal colegiado no lo exime de la responsabilidad punitiva ya que emite su veredicto jurisdiccional según su voto.

Si el juez que funda o motiva su decisión como primer voto diseña la resolución prevaricante y es acompañado por los otros miembros con los mismos fundamentos ( generalmente se adhieren ) es obvio que existirá coautoría, ya que en forma conjunta se contribuye a emitir la resolución prevaricadora, obviamente que quedaran exceptuados de la responsabilidad penal los miembros del cuerpo colegiado que no participen de la resolución cuestionada, sea por votar ( o fallar) distinto, sea por abstenerse.

El juez, como sujeto activo, puede contar con colaboraciones (participación criminal) de otros actores, pero claro está que el sujeto pasivo del accionar delictivo siempre es la recta administración de justicia, mas creemos, que la víctima concreta es la parte (o persona o interés) que soportara la injusticia de una decisión ilícita.

Cuando hablamos de resolución judicial, como actividad cuya entidad pueda entenderse como modo comisivo de la acción, sabido es que este tipo de actos en la gran mayoría, sino en todos los casos, requiere la firma del secretario del tribunal, mas ello no lo lleva a participar a este funcionario de la comisión delictiva toda vez que la forma en que se comete el mismo es de manera instantánea, se consuma con la decisión del juez concretada con la firma de este, de manera que la persecución penal no alcanza a este funcionario.

7.    La tipificación.  Modalidad comisiva: Se dice que este es un delito de comisión instantánea ya  el reproche penal pune la conducta de la actuación infiel del juez, funcionarios o auxiliares de la justicia, y requiere una acción típica prevista en la norma o figura especifica, esto es la resolución jurisdiccional contraria al ordenamiento jurídico vigente, sobre hechos falsos, para el magistrado, con agravantes previstos,  depende del ámbito donde se dicta y como afecta la resolución, con un dolo especifico dado por el presunto conocimiento del derecho por parte del juez como de la convicción de este sobre la falsedad de los hechos en que funda su sentencia.

El acto consumativo del delito es la sentencia o resolución con fuerza de tal;  en suma, es una falsedad que contiene un contenido subjetivo con fuerte carga de falta de certezas en los hechos, ya que se invoca actos inexistentes, o en definitiva, de naturaleza cognoscitiva dada la calidad del funcionario público, ya que debe saber que los “hechos “ que invoca no puede ni desde lo factico o jurídico tener la entidad suficiente para fundamentar su decisorio,  con lo que se perpetra claramente la comisión del delito. El juez prevarica cuando emite decisorio en contra de la ley que expresamente menciona como encuadramiento jurídico del hecho, o,  cuando sabe que los hechos o resoluciones que invoca son falsos. En definitiva,  es la construcción de un juicio lógico de marcada contradicción entre lo declarado, y el deber;  entre lo declarado y lo conocido o develado judicialmente, circunstancias que necesariamente llevan a la inexorable conclusión que el juez debió actuar de mala fe para que este delito especial se configure.

8.   El carácter subjetivo: Por ello entendemos que es un delito de naturaleza  dolosa; que requiere dolo directo que aunque contenga dentro de la previsión normativa varias hipótesis comisivas. Debe entenderse que no se puede ampliar por analogía u otros métodos interpretativos la posibilidad de sanción por este particular evento delictivo receptado en nuestra catalogo punitivo.

Es indudable que debe existir mala fe, que debe ser manifiesta y clara para entender el contenido subjetivo de la acción prevaricadora.

El juez debe actuar aplicando el derecho en franca y total discordancia entre la solución aplicada al caso concreto y lo que manda, indudablemente, la ley vigente.

A sabiendas, es la expresión comúnmente utilizada por la doctrina nacional para calificar el comportamiento en torno a la culpabilidad, mas allá de la intención o finalidad del magistrado en la cuestión,  de favorecer, o no, en forma deliberada a una parte, o si simplemente guiado por móviles altruistas.

El error o la ignorancia de los hechos quedan excluidos de la punibilidad señala Navarro[125]

Es que el autor concreto del injusto debe resolver contra la ley invocada expresamente en su fallo, u omitir deliberadamente la aplicación cuando corresponde, la citada por una de las partes, o en su defecto, cuando se trata del prevaricato de hecho, fundar su decisorio en un hecho inexistente, falso, o que no tiene la significación o relevancia que el magistrado le acuerda para dar un veredicto válido.

Más allá de estas disquisiciones no está admitido el prevaricato culposo, y tal como lo enseña Soler[126] no existe el prevaricato sin malicia.

Sabido es que el autor material del injusto, por ser juez, sabe y conoce el derecho, mas debe ser manifiesta la voluntad de la ley invocada como fundamento de su fallo,  de que los hechos, resoluciones o documentos en las que se basó, no existieron o no tuvieron la significación que él les otorgó.

Esta cuestión es independiente del resultado definitivo de la causa, que bien puede sufrir modificaciones en los tribunales de alzada mediante la articulación de recursos impugnativos.

Dijimos también que la figura penal al requerir dolo directo y ser un delito de consumación instantánea, no requiere para su perfección que beneficie a una parte u otra del proceso, toda vez que como dijéramos al comienzo, es un delito contra la administración pública,  la de justicia en forma concreta, y por ende es esta el sujeto pasivo de la comisión delictiva.

9.         Otras figuras y formas comisivas. El agravante. La ley punitiva agrava la sanción cuando el juez actúa en causa criminal y dicta en ese marco una sentencia condenatoria. Ese es el tipo penal especial que surge del art.269 del código penal.

En este sentido sentencia es para la doctrina todo pronunciamiento jurisdiccional que ponga bien a un proceso agravando la situación del justiciable con una resolución que violente la expresa normativa vigente, invocada por el juez o citada por la parte, o que, para la condena o resolución definitiva, se base el magistrado en hechos, instrumentos falsos, sabiendo fehacientemente que lo son.

Es obvio que cuando la ley penal pone la condición del agravante en una sentencia condenatoria en causa criminal esta excluyendo de esta situación a las resoluciones de sobreseimiento (por mas irregular que sea) o de absolución del imputado ya que estas son beneficiosas para el encausado.

Algo similar ocurre con la tipificación del art.270 del Código Penal que sanciona la aplicación ilegal de la prisión preventiva o que la prolongue indebidamente.

Más allá de las ricas precisiones doctrinarias en la materia, si se da la comisión de estos delitos, por la clara ilicitud del magistrado, además  de los recursos previstos en la ley penal adjetiva, en el caso de que el delito sea notorio y claro, puede resultar de fácil comprobación para el justiciable víctima del accionar delictivo que  tiene en esto varias vías: 1) los recursos de la ley penal adjetiva, 2) la denuncia contra el juez que ha cometido el delito agravado, 3) el habeas corpus en sentido genérico ya que estará detenido por una orden ilegal producto de un delito si sumariamente se comprueba, y en forma notoria, la existencia del mismo por las características de la forma de comisión del delito que se advierte con la sentencia y la causa que analizara el juez de la causa que trate esta garantía.

Esta amplitud en la consideración del habeas corpus que esta ganando, felizmente, campo en la praxis de los tribunales nacionales se fundamenta en la ley que comentábamos en el capítulo II al tratar el tema de la libertad como bien jurídico protegido.

Se advierte aquí entonces que cuando se trata de un prevaricato simple, el cometido por un juez en cualquier otra materia que no sea criminal no cuenta con la garantía liquida de un derecho- acción como el amparo a modo de un recurso sencillo y rápido que solucione el entuerto y termine con el doble gravamen de la víctima : 1) ser sujeto pasivo de una comisión delictual, 2) no puede ser parte en el proceso penal ya que siendo la principal víctima por nuestro sistema aun no es el particular damnificado, 3) los derechos ventilados en la causa que se comete el delito no solo no reciben la protección jurisdiccional sino que se agravan incluyendo la lesión y conculcación, entre otros del derecho a la tutela judicial efectiva ( derecho a un decisorio justo) y el daño injusto que puede ser patrimonial, u otro derecho personalísimo como señala la doctrina civil.

Es evidente que existe disparidad en la garantía que debe darse a todos los derechos fundamentales no solo a la libertad.

            10.- Otros modos de prevaricato : si bien la ley penal sanciona también por la especial comisión de este delito a los abogados o mandatarios judiciales en el art.271, como a los fiscales, asesores o funcionarios que deben emitir dictámenes ante las autoridades, lo que trata nuestro catalogo punitivo en el art.272, son  cuestiones especiales del mismo tipo de ilícito penal, todo en el capitulo X del título delitos contra la administración pública, en el caso concreto y especial contra la administración de justicia como dio en llamar la doctrina.

Al no generar las situaciones delictivas mencionadas como hipótesis de los hechos injustos un gravamen irreparable, que lesione, conculque, restrinja o amenace un derecho de cuño constitucional, prima facie, no procedería el amparo contra estos actos judiciales toda vez que no tienen la entidad suficiente para causar un agravio o lesión irreparable, por un lado, careciendo tal acto de definitividad.

Al no tener esta característica,  es atacable por otra vía procedimental, ora por medios impugnativos como nulidad, ora por  recursos;   siendo estos mecanismos procesales más idóneos para regular o enderezar el proceso (torcido por el prevaricato).

En  estas especies, la idoneidad que requiere el art.43 de la Constitución Nacional, está depositada no en el derecho acción del amparo, sino  en los recursos y acciones legales previstas en el ordenamiento ritual que hacen al debido proceso, como una expresión de tutela judicial.

11.- conclusión: está visto que la ilegalidad manifiesta configura un daño concreto no solo al derecho de la tutela judicial efectiva al que tiene derecho el justiciable, sino que, como consecuencia de la acción prevaricadora, el efecto dañoso puede adquirir consecuencias irreparables, por ello consideramos procedente el amparo en estas circunstancias. Lo habilita, a nuestro juicio, expresamente el art.43 de la constitución Nacional si se efectúa la correcta interpretación contextual.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Capítulo VI.

Otros delitos especiales contra y en la administración de justicia

 Los casos de denegación y retardo de justicia:

1. Introducción al tema: El “tiempo” como concepto filosófico ha sido preocupación de la madre de todas las ciencias, desde los presocráticos a Einstein, abordándolo desde distintos puntos de vista que no es nuestra intención hacerlo aquí; mas si las consecuencias jurídicas que la omisión deliberada o el desinterés del mismo nos provoca como justiciable.

Mas allá de las agudas concepciones filosóficas y los aportes efectuados desde ese lugar, lo cierto es que  lo único en la vida que una persona humana, como animal viviente y finito, que cuando pasa o transcurre no lo recupera jamás.

Por supuesto que el tiempo entonces tiene una enorme gravitación en el derecho comprendiendo la finitud del hombre, y por ello se aborda desde el punto de vista jurídico todos los problemas relativos al mismo, como el plazo de duración (prescripción que significa adquisición o perdida del derecho según el caso), los problemas de la retroactividad, ultra actividad  de las leyes (aplicación de las leyes en el tiempo, sumado a ello la potestad jurisdiccional que le da, por imperio de la máxima prerrogativa constitucional a un magistrado para aplicar la ley en determinado lugar.

Norberto Bobbio[127] nos ilustra que “el problema de fondo relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos como el de protegerlos. Es un problema no filosófico, sino político. No se trata de encontrar el fundamento absoluto – empresa sublime pero desesperada-, sino, cada vez, los varios fundamentos posibles. Sin embargo, también esta investigación de los fundamentos posibles – empresa legítima y no destinada como la otra al fracaso – no tendrá ninguna importancia histórica si no es acompañada del estudio de las condiciones, de los medios y de las situaciones en las que este o aquel derecho puede ser realizado”

Dentro de esa problemática, el ordenamiento jurídico vigente, tanto la legislación civil y penal, obliga al magistrado que interviene en una causa a resolver la misma dentro de un plazo determinado.

No se trata de una cuestión superficial de mero incumplimiento, sino que tiene una profundidad que hace a la vida misma del justiciable, lo que pierde de hacer, lo que la incuria o negligencia del magistrado como consecuencia dañosa le acarrea, mas allá del hecho concreto que contempla la legislación penal que trata esta cuestión; lo cierto es que también se afectan derechos fundamentales en potencia.

El viejo, pero vigente,  adagio de que justicia lenta no es justicia tiene hoy un tratamiento amplio por imperio de la vigencia del mandato constitucional del art.75 inc.22 de la constitución nacional.

La reglamentación, e interpretación del plazo razonable dentro de este contexto merece nuestro análisis que, obviamente, empezamos por la caracterización del ilícito previsto en el art. 273 del Código Penal.

      2.- el tipo delictivo: es también un delito previsto para la protección de la regularidad de la función pública, y específicamente de la administración de justicia para que esta cumpla con los mandatos constitucionales mencionados arriba, pero también para que exista tutela judicial efectiva y dentro de este concepto, el debido proceso, su regularidad, el plazo razonable para resolver los conflictos, y desde luego, el derecho que todo justiciable tiene a un decisorio justo y pronto.

El art. 273 del Código Penal Argentino expresamente dispone “Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años, el juez que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.

En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la administración de justicia después de requerido por las partes y de vencidos los términos legales”.

Es un delito que expresamente reprime el accionar de comisión por omisión del juez y que afecta la regularidad de un proceso y,  por ende, el funcionamiento mismo de la administración de justicia; lo que ha llevado a señalar que en esta recepción legal del catalogo punitivo es donde de manera manifiesta y clara se tutela el accionar  regular del poder judicial.

En el ámbito del derecho penal este delito motivó apreciaciones de distinta índole para analizar su naturaleza, así Núñez[128], señala que en la especie  de los delitos contra la administración pública protege a ésta frente a las conductas de jueces y funcionarios públicos que tienden a paralizar o enervar la acción del Poder Judicial, protectora de los derechos individuales y colectivos

Algunos autores entendían que esta situación de comisión por omisión del magistrado configuraba un tipo especial de incumplimiento de los deberes de funcionario público, tal el caso de Eusebio Gómez.[129]

En el mismo sentido Soler señala que este delito especial es una especie de abuso de autoridad que se comete por omisión.[130]

Carlos Creus entiende que este delito no es sino una forma especial de prevaricato donde la deslealtad e infidelidad del funcionario público aparece en la comisión por omisiones que paraliza o retardan el desarrollo de la función garantizadora de los derechos del individuo o de la sociedad.

El delito tipifica claramente dos conductas: La denegación de justicia y el retardo de la misma. Ambas cometidas por el mismo sujeto pero generan situaciones similares.

3. La denegación de justicia: la norma reprime la conducta del juez que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.

Esta modalidad comisiva constituye  la infidelidad o deslealtad del magistrado con la administración de justicia mediante la omisión deliberada con la obligación que le imponen las leyes a su cargo, de emitir  un acto dentro del plazo previsto por las leyes de forma,  a fin de solucionar un pleito.

Si se considera al deber de actuar o de evitar el resultado como un elemento del tipo, la conciencia de la antijuricidad se da unida con el conocimiento de las circunstancias de tales deberes que están en cabeza del juez, como titular el órgano encargado de impartir justicia.

Roxin enseña que “quien sabe que le incumbe un deber de acción o de evitar un resultado, obra siempre con conciencia de la antijuricidad si lesiona conscientemente el deber impuesto por el derecho…La consideración de la obligación del autor depende solamente del deber concreto en el caso particular. Si la acción del autor es conforme a derecho, no lesionará ningún deber jurídico.[131]

4. El sujeto activo: solo puede ser el juez ya que es este el que omite el cumplimiento de los deberes a su cargo, la diferencia con el delito de prevaricato es que este no se extiende a otros agentes del poder judicial ni a los auxiliares de la justicia.
5. La acción típica: La acción  de este evento delictivo consiste en negarse a juzgar, es decir en rehusarse a resolver una cuestión legalmente planteada, invocando como motivo la oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley,

Téngase presente  que el mismo Código Civil le impone la conducta al magistrado señalándole el itinerario a seguir para aplicar la ley, en sus arts. 15 (Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes)  y 16 (Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso), y las leyes rituales incluso determinan plazos y se diseñan obligaciones especificas en cabeza del titular de un órgano jurisdiccional civil (verbigracia arts.34, 35 y 36 C.P.C.C. de la nación)

Creus[132] opina que  “No se trata de una mera omisión sino que es necesario que se dé una manifestación de voluntad contenida en una resolución que así la exprese o presuponga”

Por ello Buompadre [133]dice que “el tipo exige la realización de un acto concreto en el que conste la negativa. Con otros términos la conducta típica exige una expresión de voluntad de no juzgar”

Es que se trata de la prestación insatisfecha de procurar sin éxito que en tiempo y forma se dicte una resolución jurisdiccional que ponga fin a un litigio, o que le dé el impulso procesal correspondiente, y el mismo no se efectúa por incuria, o negligencia del magistrado a cargo del órgano publico correspondiente.

No se requiere para la comisión del mismo resultado alguno, sino la circunstancia del pedido (urgimiento) de las partes, o una de ellas, y el vencimiento del plazo procesal dispuesto en la ley adjetiva.

Barritta y Torres[134] señalan que “El art. 273, parte 1ª, del Cód. Penal contempla, entonces, un acto positivo que implica una omisión. Por ello, cuando el juez se niegue a juzgar, tal decisión debe estar contenida en una resolución que la exprese o la presuponga.

Adviértase que la redacción de la norma concreta implica un accionar subsumido en las condiciones expresamente previstas: negarse a juzgar so pretexto de obscuridad o silencio de la ley, y la doctrina es conteste en que no se puede ampliar el tipo delictivo so pena de infringir el principio de legalidad, y por lo tanto, la analogía está absolutamente prohibida en esta cuestión.

Soler[135] ha señalado por ello que la  redacción del art.273 del C.P. está tomada de la legislación española,  torna inocua la disposición y lleva a preguntarse si no resulta, en efecto, muy improbable que un juez en su sentencia manifieste en forma expresa que se niega a juzgar porque la ley es oscura.

Sin  embargo el catalogo punitivo español es más amplio y garantista para el justiciable a tenor de la letra expresa del art. 448 del código penal español que expresamente dispone “el juez o magistrado que se negare a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será castigado….”  La expresa caracterización de “ sin alegar causa legal” es un criterio amplio que no significa ley penal con tipo abierto, sino que, a nuestro juicio sea la legislación adjetiva o hasta la propia ley orgánica de funcionamiento de los tribunales, la que pueda determinar de manera fehaciente si existe o no causal.

Buompadre[136] citando a González Rus, en la glosa del referido artículo, entiende “que este delito lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, que se ve menoscabado cuando quien se dirige a los órganos jurisdiccionales no ve atendida su pretensión de que se pronuncien sobre la misma”

6. El dolo especifico: Requiere que consciente y voluntariamente el juez se niegue a juzgar invocando el pretexto antes citado. Como indica Núñez[137] “no exige que la negación sea maliciosa, es decir con mala intención, a sabiendas de la improcedencia del motivo; basta  que se niegue a juzgar porque, de buena fe, piense que la ley es oscura, insuficiente o que guarda silencio”

Por ello se dice que es un delito que solo es admisible a titulo de dolo directo y por la cuestión especifica que debe exponer el magistrado en una resolución judicial con lo que se manifiesta esta actividad

Para concluir y tal como lo señalan Barritta y Torres,  “la integración del elemento cognoscitivo del dolo, resulta suficiente que al momento del hecho, el sujeto activo tenga conocimiento de que con su acción omite juzgar y que para ello se ampare en cualquiera de los motivos contenidos expresamente en la norma.[138]

Por ello sostenemos que es harto difícil, y así lo comprende la doctrina de manera pacífica,  que un juez se niegue a resolver una cuestión fundando su negativa en los supuestos establecidos en esta primera parte del art. 273 del C. Penal, por lo que de manera atinada la proposición normativa contempla otra situación sancionatoria.

7.   El retardo de justicia: En este sentido la norma reprime al «juez que retardare maliciosamente la administración de justicia después de requerido por las partes y de vencidos los términos legales».

Este delito completa la protección a la administración de justicia en particular dentro del título de los delitos contra la administración pública, de una manera especial. Enseña D’Alessio[139] “ que se trata de un delito de omisión impropia, que requiere que el juez haya sido requerido para administrar justicia por una parte interesada, y que haya vencido el término que la ley establece para que resuelva una cuestión o practique una diligencia. Por lo tanto, como situación típica, el retardo requiere: 1º) que el vencimiento de los plazos legales haya operado y 2º) que las partes hayan reclamado la resolución.

No es un delito que se concrete por el mero vencimiento de los plazos de manera automática, es menester que exista pedido concreto de una de las partes.

La protección al funcionamiento de la administración de justicia que contempla esta especie delictiva es más amplia y sale de la estricta especificidad establecida en la primera parte del art. 273 del C. Penal, ya que en este sentido puede subsumirse dentro de la comisión delictual por omisión,  no solo no dictar sentencia como expresión jurisdiccional de la finalización del proceso por un decisorio, sino que contempla la renuencia manifiesta del titular del tribunal a efectuar algún acto procesal impetrado por las partes dentro del plazo legal y que constituya un avance del proceso ( dentro de las reglas debida de este) y por supuesto que conlleven al derecho de lograr un juicio de veracidad conforme el ordenamiento jurídico vigente ( derecho a un decisorio justo) que integran el concepto de la tutela judicial efectiva.

Tal la producción de pruebas mediante audiencias, el diligenciamiento de estas cuando corresponde al tribunal, esto es inspecciones, etc, contrariamente a la especie de la lra parte del art. 273 que sanciona la omisión de resolver el fondo de una cuestión (ausencia u omisión de sentencia por los motivos señalados en la norma como argumento exculpatorio de su obligación)

8. La comisión delictiva: en este delito de comisión por omisión la acción de magistrado debe ser manifiesta y clara, donde se niegue a administrar justicia no obstante la situación procesal y el pedido concreto de la parte que señala la situación del vencimiento de los plazos legales en tal sentido.

Como refiere D’Alessio[140] “el juez, en este delito, no aplica ninguna norma jurídica ni invoca pretexto alguno: simplemente calla, detiene, difiere. No se requiere la producción de perjuicio alguno”

La acción típica consiste en la omisión deliberada de resolver una cuestión habiendo vencido el plazo para hacerlo sin que exista ningún motivo justificante de su comportamiento, tal el exceso de trabajo cuando se advierte que el tribunal a cargo del supuesto magistrado que comete el delito emite sus pronunciamientos y adopta las resoluciones por estricto orden cronológico.

Por ello el delito requiere la existencia de un dolo directo y especifico de allí que la doctrina entiende que la calificación de “maliciosamente” requiere una actividad deliberada, buscada, que se manifiesta con la omisión de no prestar el concurso y colaboración, que como director del proceso,  debe naturalmente prestar en la causa.

9. Sujeto activo: Es obvio que solo puede ser el juez el autor penalmente responsable de este modo delictual y como surge de la clara expresión de la figura receptada en la ley punitiva no deja lugar a tentativa, ya que se comete por la inactividad deliberada habiendo vencido los plazos procesales habiendo sido pedido el acto jurisdiccional por una de  las partes.

 

10. Consideraciones genéricas: Es que cuando alguien    lleva un problema al ámbito jurisdiccional y solicita a la administración de justicia la solución del mismo de través de la aplicación del derecho vigente al caso concreto, se pretende, además de un pronunciamiento en orden a la ley, que la solución sea efectiva y rápida, dentro de los plazos y tiempos que señalan las propias normas que regulan el funcionamiento de ese sector de la administración pública.

Si bien esta mora en la prestación del servicio público de justicia es muy grave en derecho penal donde está en juego la libertad, y el estado de inocencia, no deja de ser lesiva también en otros órdenes, toda vez que el principio liminar de afianzar la justicia, de una justicia rápida y efectiva, la defensa en juicio y el debido proceso, como expresiones concretas que hacen a la dignidad humana son lesionados, con el agravante de que se infringen lesiones a otros derechos colaterales a los expresados, verbigracia, perdida o disminución de bienes y valores en el proceso civil.

A este funcionario público, la constitución y la ley le imponen la obligación de resolver, de juzgar, y de fallar en el sentido operativo de dar solución a un conflicto en la forma y modo que referíamos en el capítulo IV.

Es que además de la constitución, la propia ley que regula el funcionamiento del juez en el marco de un proceso,  le señala los plazos en que debe emitir su veredicto, y, ¿que ocurre cuando la demora es notoria, publica e injustificada o en forma deliberada el juez sencillamente se niega a resolver un conflicto?

Cabe reiterar que la legislación penal prevé expresamente que el sujeto pasivo de los delitos analizados es la administración pública.

Se nos señalará que existe  la denuncia criminal para apuntar ese comportamiento y con ello lograr que exista sanción sobre la conducta reprochable, por un lado,  y a la par  vías procesales ordinarias para solucionar este evento mediante el reclamo al superior jerárquico.

Se nos remitirá  a la reparación de perjuicios que contempla el propio código penal en el art.26 donde el funcionario judicial debe asumir la responsabilidad de los daños causados por el delito, aunque la mayoría opte por demandar al Estado como responsable por los funcionarios negligentes o ineptos, soslayando el art.1112 del Código civil;  y el Estado luego no repite el resarcimiento otorgado a la victima por culpa del mal funcionario, con lo cual esta práctica se torna viciosa porque este no recibe sanción. Esto es lesivo para el resto de la sociedad que abona indirectamente un resarcimiento que debió soportar directamente el autor del acto ilícito.

Con este criterio de la seguridad de la reparación civil del daño infringido supuestamente el ordenamiento jurídico cree dar respuesta al potencial evento lesivo.

11. La insuficiente protección y regulación legal : las mencionadas anteriormente son respuestas válidas pero no suficientes, ya que pueden, en el mejor de los casos, lograr la sanción del juez incorrecto; y si se sigue la vía lenta y escabrosa de los procedimientos ordinarios mediante la denuncia al magistrado por superintendencia y en uso de las facultades implícitas del  poder judicial, el órgano superior dispondrá lo conducente para resolver la cuestión que afecta al justiciable,   mas no expurga la demora incomprensible e ilegal.

¿Que sucede con el derecho  constitucional pretendido y sometido a conocimiento del propio juez remiso o renuente? Como se articula la materialización de la tutela judicial efectiva sobre el nuevo gravamen, ya que el primero se trata del proceso judicial en trámite y el segundo en cuestión es lisa y llanamente la omisión de un funcionario público que actúa con ilegalidad manifiesta, y como los delitos no son culposos claro está que si no se subsume en el injusto previsto en la ley, será sin dudas un acto arbitrario. De ese acto surge un daño.

La propia constitución,  en su preámbulo, donde señala que en el alumbramiento de la sociedad como Estado; que tiene como su objetivo de comunidad organizada, “afianzar la justicia”,  finalidad que se debe cumplir inexorablemente. De esta obligación constitucional, surge el derecho subjetivo colectivo de la seguridad jurídica,  que se concreta  con la pretensión doble de peticionar a las autoridades y la defensa en juicio y debido proceso que garantizan el art.18 de la Constitución Nacional, afianzamiento robustecido de manera indudable con la incorporación de los tratados internacionales conforme el art. 75 inc.22., aunque, mas lejos fue nuestro tribunal cimero el que señalo que los ciudadanos tienen derecho a una justicia rápida dentro de lo razonable, (CSJN caso Mattei, fallos 272:188) mas, reiteramos, fue el reconocimiento de las garantías dentro del proceso penal.

Reiteramos, cuando está en juego la libertad personal en cualquiera de sus manifestaciones, procede el habeas corpus, como efectiva herramienta garantista más allá de su procedencia y aplicación al caso que se trate.

Ahora bien, ¿porque esta pronta y efectiva respuesta, plausible por cierto, de la legislación en ese materia, y cuando la afectación de los principios, derechos constitucionales, ocurren en el ámbito jurisdiccional civil o comercial no encuentran la respuesta inmediata de la tutela judicial?  ¿Acaso los derechos sobre el honor, la propiedad, la igualdad, el medio ambiente o derechos de incidencia colectiva pero homogéneos no tienen la categoría de derechos fundamentales también?

Si de la aplicación de las normas del código civil (arts. 15, 16) se trata, en armonía con normas de mayor jerarquía, arts.31 y 75 inc.22 (supremacía)  debería proceder un recurso sencillo y rápido para evitar la consumación del daño en este ámbito cuando el juez renuente no cumple con su tarea;   y evitar el agravamiento de la lesión constitucional al derecho de peticionar, de lograr un decisorio rápido, justo, etc.

Es que bajo el ropaje del respeto al principio del  juez natural (quien entiende en el proceso y con su negativa contumaz consuma el daño) se esconde la negativa a prestar en forma efectiva el servicio de justicia a un particular, con lo que se agrava, doblemente, su situación.

Sabido es que esta garantía esta instituida a favor de los habitantes,  mas, de facto, se transforma en un valladar a favor del funcionamiento anómalo de la administración de justicia y permite que el funcionario desleal que comete el delito por omisión (retardar o denegar) continúe cometiendo un daño o lesionando, restringiendo o conculcando derechos en el marco de un proceso.

La queja ante los organismos superiores, los pedidos de pronto despacho, etc. no son sino mecanismos que no logran sortear con éxito esta situación; por el contrario,  solo son ocasionalmente vericuetos burocráticos que a la postre, y  con suerte, se logra una sanción administrativa al juez remiso al cumplimiento de sus deberes, consagrando con ello un exceso ritual manifiesto que impide el derecho a un decisorio justo, fundado en el ordenamiento jurídico vigente. La verdad jurídica objetiva se aleja mientras más trámites y carriles burocráticos se le hace transitar al justiciable.

Es que si se acude a instancias superiores del propio magistrado renuente a cumplir con sus obligaciones, se señalará que debe ocurrir por las vías procesales pertinentes,  y entonces el valor sustantivo de la justicia, el debido proceso con todas sus manifestaciones; además del daño aleatorio al bien objeto del litigio, se sacrificara en el altar de las formas, ya que es obvio que no está reconocido el salto de instancia, más allá de plausibles proyectos, y de un valioso precedente jurisprudencial, donde se resalta que la cuestión debe tener “inequívoca sustancia federal”, “ trascendencia y gravedad institucional” cuestiones que tienen sin dudas todas lesiones de derechos provocadas por un magistrado en el ámbito de su propia actividad estatal,  pero que no cumple con sus obligaciones,  mas, la gravedad institucional se mide en proporciones, como también la sustancia federal, entonces se nos dirá, a su vez, que existen otras vías procesales y la lesión continua.

La legislación no contempla aun la forma de sortear rápidamente esta situación realmente lesiva, y la respuesta ocasional y excepcional de nuestro tribunal cimero (Dromi José Roberto S/ avocación en autos Fontela Moisés C/ Estado Nacional  fallo del 6 de septiembre 1990) fue un episodio aislado, motivo por el cual, entendemos, debe proveerse por la aplicación directa, lisa y llana de la propia constitución nacional, o por el mandato preambular, o por la aplicación directa de los arts.14,16,18,31,43 y 75 la solución concreta al caso, y cortar el proceso del “iter criminis” ya que el delito continúa cometiéndose, o por lo menos, la secuela gravosa de sus consecuencias agrava las lesiones infringidas.

El daño continua para la persona sometida al proceso,  la lesión se puede agravar, y los derechos fundamentales en juego lesionados y avasallados por la incuria del propio estado, por la morosidad o renuencia del juez.

Por ello nos preguntamos: ¿No es útil un remedio procesal efectivo similar al amparo por mora contra la administración?  (En este caso permitido contra el ejecutivo) ¿Como entonces no procederá contra la administración de justicia cuando es un juez, como funcionario público, en este caso del poder judicial (como órgano del Estado)? ¿O acaso el código penal no reprocha esta conducta tipificándola como delictiva?  Más aún,  ello es la prueba palmaria de la ilegalidad manifiesta que afecta concretamente el derecho a un decisorio justo, a un decisorio rápido, con las consecuencias dañosas que el comportamiento renuente o moroso implica, como ser : pérdidas de derechos civiles, políticos, económicos o sociales por la incuria del magistrado.

Acceder a un recurso sencillo, rápido, a fin de hacer justicia en el caso no significa sustraerle la causa al magistrado que tiene en su jurisdicción, como competencia especifica y funcional, la obligación de cumplir con su obligación; al contrario, es porque no cumple con su obligación que debiera ser otro magistrado el que le imponga un plazo perentorio, escrito y severo para que cumpla  en forma inmediata con su obligación, so pena de la perdida de jurisdicción, además de agravarse su situación ya que cometerá el delito de desobediencia a la justicia cuando no cumpla la orden de ese otro magistrado que ante la contumacia con las obligaciones a su cargo, que provoca el retardo o la denegación de justicia,  le impone un plazo perentorio y fatal para que cumpla con su deber.

Este procedimiento de aplicar en forma directa la constitución ( sus principios de justicia, equidad y debido proceso) y tomar los derechos en serio, haciendo efectiva esta norma superior como norma de derecho público superior, directa, que no necesita de reglamentaciones que muten su contenido, validez y efectividad.

La demora injustificada, notoria y contumaz, como la de la negativa concreta ocasiona daños imposibles de conjurar, de reparar y menos de evitar utilizando las vías procesales predispuestas para resolver esta encrucijada en sede civil, ya que la queja al superior vía denuncia concreta por superintendencia, obligara a la sustanciación de un proceso administrativo, mientras tanto el daño se perpetró y se agravará seguramente si no se encuentra solución expedita.

La vía procedimental común, no será útil ni válida ya que la negativa misma o la conducta omisiva del retardo no deja expedita la vía recursiva ya que no existe remedio (convencional) contra la ausencia del acto. Es que la negativa a resolver, además de ser ello un acto lesivo e ilícito por sí mismo, genera otros daños y perjuicios tan o más importante que esta deserción de las obligaciones constitucionales, y allí entonces se debe colegir que estamos ante una situación que por su gravedad institucional, un poder del Estado a través de un funcionario se niega a cumplir con su tarea, y tan solo ello  debe motivarnos para encontrar una respuesta pronta y efectiva. Así, verbigracia, el pedido de remedios oncológicos para pacientes urgidos por esta enfermedad que necesitan este fármaco y no hallan respuesta en el pedido de cautelar o resolución sobre el fondo de la situación. La vida se escurre rápidamente pudiendo el fármaco salvar o dilatar la existencia. Bien jurídico vida, nada más y nada menos, o en menor medida, salud de una persona sometida al capricho o arbitrariedad de un magistrado que simplemente no quiere, no puede, o no sabe cómo aplicar el derecho, lo que parece absurdo.

No solo estos casos extremos merecen consideración, incluso el derecho de propiedad en juego, cuando mediante una acción de desalojo no se dicta sentencia, y otra persona la ocupa ilegalmente, el propietario tiene derecho a exigir la respuesta de la jurisdicción y la demora conspira contra su derecho, y se agrava la situación cuando solicita medida cautelar de entrega del bien que no puede concederse ya que la medida provisional seria idéntica a la definitiva y con ello se configuraría la irregularidad de anticipar un decisorio, mas el veredicto definitivo no llega, simplemente por la actitud negligente o renuente del juez en cumplir con sus obligaciones.

Adviértase también la posibilidad de tutela contra el honor, cuando esta cuestión se ventila en el ámbito civil y la demora o negativa es alarmante; la dignidad humana se resiente toda vez que la difamación cala hondo en la sociedad sin la posibilidad concreta de abrir el proceso democrático y posibilitar la expresión de la otra versión de los hechos como un modo de desentrañar la verdad objetiva y que el juicio de valor sea formado por la reunión de todos los elementos y que sea el conjunto de la sociedad la que elabore el juicio de valor sobre el hecho.  Aquí también la nota de igualdad se denigra toda vez que, señalamos a modo de ejemplo, serán los titulares de las empresas de medios de comunicación, como las personas que tienen dinero para costosas solicitadas las que pueden expresar su opinión y el resto de los mortales no tiene modo ni forma, si no es por una decisión judicial que asegure estos derechos que se ven conculcados y lesionados si la efectiva respuesta del poder judicial no llega simplemente porque el juez remiso no quiere resolver

12.-Colofón: bien valen las acotaciones del comienzo, pensar el tiempo, no desde el punto de vista filosófico, sino del efectivamente practico, tiempo que el justiciable pierde son daños que se le propinan, sea por padecer una situación injusta, que dé, que obtenga algo, que se le repare o recomponga un derecho. Es en definitiva una dilación innecesaria del obligado: el juez,  a cumplir con su mandato constitucional y legal.

La difícil subsunción de la conducta del magistrado al ilícito penal no nos puede alejar de la consideración de que si el acto no es ilícito, es arbitrario, y por ende se debe comprender: tiempo es igual a vida.

Es la vida, el pedazo de la misma en sus diversas manifestaciones la que debe resguardarse, ya que como es sabida las garantías están instituidas, siempre, a favor de los ciudadanos.

El proyecto de vida de una persona tiene límites en los principios de  legalidad, de reserva,  en no hacer daño a otros, mas no puede languidecer o padecer en el altar de las burocracias estamentales sin sanción, por un lado, y sin respuestas efectivas por el otro.

Nadie en un sistema republicano tiene la prerrogativa o potestad de truncar, suspender o dilatar un proyecto de vida. Los jueces no escapan a este mandato del Estado social y democrático de derecho por la responsabilidad republicana que tienen.

En estos tiempos de nuevos derechos, de más participación y control social, se niega el control legal sobre el ejercicio de un poder, que justamente, ejerce el control de legalidad y constitucionalidad, paradojalmente fundado ello en una legislación adjetiva diseñada en otros tiempos. (Ley 16.986 año 1967) art.2., en otras circunstancias y en un contexto local e internacional diferente.

En tiempos de integración regional (y mundial) donde los derechos humanos se concretan en reconocimientos jurídicos como derechos fundamentales y los tratados internacionales nos obligan porque somos signatarios de ellos, nos negamos incomprensiblemente, a cumplir algunos aspectos de los mismos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Capítulo VII.

Otros delitos que obstruyen el servicio de justicia y los mecanismos legales y procesales predispuesto

1.– el contexto temporal y social  de reformas penales : Es preciso mencionar que algunas figuras jurídicas sufrieron tenues,  pero saludables modificaciones las que se dieron dentro de un contexto internacional y nacional que sobrevino a posteriori  de la celebración de la Convención Interamericana contra la Corrupción, realizada el 29 de marzo de 1996 en Caracas, Venezuela, en el marco de la «Conferencia Especializada sobre el Proyecto de Convención interamericana contra la Corrupción», realizada por la Organización de los Estados Americanos. La Convención fue aprobada por nuestro país mediante la ley 24.759, y entró en vigencia -según lo estipulado por el art. XXV de la C.I.C.C. – el 7 de noviembre de 1997.

En dicho instrumento, los Estados Partes se comprometen a combatir la corrupción en todas sus formas, realizando los esfuerzos que resulten necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones pública.

Como refiere  D’Alessio[141] “se califican como actos de corrupción una serie de conductas que, en su gran mayoría, se encuentran tipificadas en nuestro ordenamiento legal vigente, sobre todo desde la sanción de la ley 25.188 de ética en el ejercicio de la función pública.

La importancia que se ha asignado a la lucha contra la corrupción estatal es de tal entidad que el constituyente de 1994 creyó necesario tipificar las conductas corruptas de los funcionarios en la propia Constitución Nacional. En efecto, desde la última reforma, el arto 36 establece que “… Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos… «.

Paradójicamente surgieron reformas en un momento institucional donde se dieron cambios en el máximo tribunal del país, y si bien fue un procedimiento legal y constitucionalmente permitido no pocos autores advirtieron en ello un caso de larvada corrupción política.

Jorge F Malem Seña[142] entendió que “ los jueces aceptaron debilitar los criterios de control político violando los deberes inherentes a su cargo, lo que denota poco – o nulo- respeto hacia las reglas de la democracia por parte de quienes participaron en esos acuerdos, La falta de control estricto de las actividades del ejecutivo por parte de las más altas instancias del poder judicial en la Argentina, y su abierta complicidad en algunas causas, produjo que en la década de 1990 se llevaran a cabo procesos de privatizaciones irregulares que tuvieron un fuerte impacto negativo desde el punto de vista económico, político, social y jurídico”

Ese control se logra reduciendo los límites de la discrecionalidad de los funcionarios, pero en particular, de los jueces que tienen a su cargo la dirección de un proceso y la resolución de un conflicto donde están en juego derechos fundamentales, esta discreción debe ser reglada.

No sirve la represión de la conducta cuando el daño se produjo, las normas tienen que tener el efecto impeditivo de la comisión del acto ilícito, ora por la imposibilidad material, ora por el efecto intimidatorio que causa, pero también por el efecto inocuo si el funcionario público, juez en este caso, comete el ilícito y el perjuicio producto de su acto ilegal encuentra pronta y efectiva reparación.

Además de lo expuesto en el capitulo anterior, hay otros delitos que obstruyen el normal desenvolvimiento de la administración de justicia y concretamente afectan de modo directo al servicio público que justicia que se resume en garantizar la tutela judicial efectiva a todos los ciudadanos.

En estas especies delictivas que veremos a continuación es donde más se requiere del concepto o valor de la integridad como virtud que integra la personalidad del juez, al decir de Dworkin.

Por ello nos vamos a detener en las figuras penales que, desde nuestro lugar, creemos que más afectan al servicio de justicia que persigue el aludido propósito.

2.- El cohecho del juez: el art. 257 del Código penal expresamente dispone “Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años e inhabilitación especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia”.

El bien jurídico tutelado en la especie es la normal prestación del servicio de justicia, y configura al decir de Núñez[143] la mas “grave y repugnante de las corrupciones administrativas “. Agrego, sin dudas se circunscribe también en los llamados delitos de corrupción, que en este caso afectan el sistema mismo.

Es que este delito especial impropio, es calificado justamente por la calidad del agente, y únicamente puede ser su autor un magistrado del poder judicial o del ministerio público, lo que fuera agregado por la reforma introducida por la ley 25.188 (ley de ética pública).

Es que el juez, sin distinción de cargos o categorías, o el funcionario del ministerio público tienen la augusta tarea de impartir la ley, o ser titular de la acción penal. En dicha norma se establece que el Ministerio Público está compuesto por el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa, por lo cual podrá ser sujeto activo el Procurador General, el Defensor General, y todos los demás fiscales y defensores oficiales o de pobres, cualquiera sea la denominación que utilicen en las distintas provincias.

3.               la acción típica: consiste en recibir dinero, o dadivas, o promesas y requiere la existencia de otra persona (co-delincuencia necesaria). Este delito solo se perfecciona si existe por parte de otra persona la propuesta u ofrecimiento; o la entrega de algo a cambio de que el funcionario conforme un acuerdo venal con esa persona que decide pagarle, darle o prometerle.

Por dadiva debe entenderse “toda cosa que se da graciosamente” y debe tener la entidad suficiente para ser considerado económicamente valioso, una cosa de valor, la liberación de una carga o todo aquello que signifique mejora patrimonial para el funcionario”, como lo ejemplifica Soler.[144]

El pago, la dadiva o la promesa debe ser para que se materialice el dictado del acto u omisión, y como consecuencia de un pacto anterior al mismo y como condicionante de la conducta futura del funcionario infiel.

Este delito admite solo un dolo directo, y  requiere ese “animus” para su configuración. D’Alessio[145] señala “se exige que el autor reciba el dinero o la dádiva, o acepte la promesa, con el fin de emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asunto sometido a su competencia; ello implica que debe tratarse de una cuestión que esté sometida al conocimiento del agente, aunque no sea estrictamente competente.

La actividad consiste en emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen en asuntos de su competencia.

Creus[146] afirma que la ley, al hablar de dictar, se refiere al pronunciamiento de la resolución o fallo en la forma requerida por ella, de modo que el acto jurisdiccional resulte válido, no valiendo para subsumir en la figura penal otras hipótesis.

En cuanto a la demora del acto jurisdiccional o de la acción u omisión pretendida, ella deberá valorarse desde el momento en que el juez o magistrado del Ministerio Público estén en situación de emitir el fallo o dictamen.

Lo punible,  acota Creus,[147] es el acuerdo venal con relación a los objetos enunciados que  son las resoluciones, fallos o dictámenes que impliquen  decisiones  con respecto a la causa, independientemente de si los mismos resultan o no ajustados a derecho.

Las resoluciones comprenden  no sólo los autos que resuelven incidencias, sino también los decretos de trámite, pues ellos también importan decisiones jurisdiccionales.

Fallo es la sentencia, es decir aquella decisión que pone fin a la contienda, esté o no firme. Dictamen es el informe, oral o escrito, emitido por el funcionario, sobre un asunto sometido a su consideración. Incluye -por supuesto-los requerimientos, informes, alegatos y demás exposiciones que deben efectuar los fiscales y defensores durante el trámite de una causa.

4. La consumación del delito: este delito se perfecciona y concreta cuando el juez o funcionario del ministerio público concreta el pacto, sea mediante la recepción del dinero, especie en forma de dadiva, o la promesa que se le efectúa para que haga o deje de cumplir la obligación a su cargo descripta en el tipo penal.

Al respecto ilustra una jurisprudencia que  «Lo que caracteriza al cohecho (art. 256, C. Penal) es el compromiso venal que constituye su contenido; cuando ese pacto se perfecciona, recién ahí se consuma el delito. Y no es sino la aceptación del deleznable trato por parte del funcionario tentado, la que surte efectos consumativos»[148] . También se señaló que el acuerdo puede ser explicito o implícito, propuesto por un tercero y aceptado por el juez o funcionario, según el caso,

El acto se consuma con esas posibilidades de distintas acciones y a menudo vemos como jueces claramente incompetentes en razón del lugar, materia o personas dictan una medida cautelar y luego de dictada esta, rápidamente, se desprenden de su competencia aunque manteniendo la medida precautoria, la que a todas luces le impedía conocer “ab initio” en la causa.

Entendemos que cuando la ley expresa “ a su competencia” no quiere decir que la misma tenga la nota de definitividad ya que entiende la mejor doctrina que es necesario que la causa, o un aspecto de ella, sea sometido a su conocimiento y en virtud del entendimiento momentáneo dicte una resolución que sea consecuencia del pacto venal.

Aquí es donde se advierte la arbitrariedad –posibilidad que permite la norma procesal – de dictar actos provisorios a modo de cautelares con clara conciencia de la incompetencia del magistrado, con lo cual no se puede probar de manera fehaciente la comisión del ilícito, mas si la discrecionalidad.

Ello ocurre cuando se actúa al margen de los criterios de razonabilidad, mas no deja de ser una amplia discrecionalidad que se le permite a un magistrado judicial.

Creus, siguiendo a Eusebio Gómez y Fontan Balestra[149], enseña que aunque legalmente no fuere competente bastará, pues, que haya sido puesto bajo las potestades del juez y que son propias de la jurisdicción, aunque reglamentariamente no hubiese correspondido hacerlo.

Núñez[150] señala que o obstante la declaración de  incompetencia posterior del magistrado, es punible su actuación, ya que se pretende que por esta actividad el juez no quede fuera del alcance de la punición penal.

Por añadidura creemos que la figura jurídica alcanza a los jueces sustitutos o a los conjueces, mas no a los árbitros o amigables componedores.

5.            El tráfico de influencias : Por modificación introducida por la ley 25.188- de ética pública- en el código penal se receptó el art. 256 bis donde se sanciona el tráfico de influencias que expresamente dispone “ Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.

Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años”

Nos toca de cerca, para el desarrollo de la cuestión, la 2ª parte del artículo que sanciona el tráfico de influencias y que, felizmente, agrava la comisión del evento delictivo cuando se trata de la parte más sensible de la administración pública: la justicia.

Se puede decir que tráfico de influencias es la extralimitación de un funcionario o una persona, que utiliza su influencia para obtener que otro funcionario haga o deje de hacer algo. Ello debe ser entendido como ejercer predominio o fuerza moral sobre otra persona, en este caso un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.

La redacción del artículo analizado fue efectuada tomando como modelo al español, sin embargo, la recepción de nuestra legislación extiende el alcance de la punición no solo al funcionario que se extralimita y hace ejercer su influencia sobre otro, sino también a un particular que incurre en el acto deleznable.

D’Alessio[151] citando a Donna dice este “sostiene que, tal como está redactado el articulo se amplía el tipo penal, ya que no sólo podrá ser autor de este delito un funcionario sino cualquier persona, y por otra parte, se adelanta el momento   de la consumación del acto reprochable, ya que basta que se tome el dinero o la dádiva o la promesa con el fin de influir en un funcionario público”

La descripción de  la conducta reprochable se agrava en la 2ª parte del articulo ya que se entiende que la corrupción de los miembros de la justicia es más grave y lesiva que la de otros funcionarios públicos, toda vez que, además de resolver los conflictos sometidos a su competencia, ellos deben tutelar y garantizar los derechos de los ciudadanos y efectuar el control de legalidad y legitimidad de los actos de los poderes constituidos.

Buompadre[152] con acierto señala que “las limitaciones de incriminación penal y, sobre todo, la parquedad de la jurisprudencia criminal sobre la apreciación de la responsabilidad penal en el marco del ejercicio de la función pública son factores que también han contribuido a la consideración con excesiva laxitud de aparentes lagunas de tipicidad. Conductas que implican prevalimiento de situaciones de ascendencia personal sobre una autoridad o funcionario, con manifestaciones de prepotencia y acceso a la función pública y a la contribución o mediación de ejercicio de la misma como se cosa privada se tratase, con libre disponibilidad de bienes, medios, locales y toda suerte de recursos oficiales como propios, con sorprendente frecuencia, no han sido jurisprudencialmente estimadas subsumibles en los tipos de usurpación de funciones, prevaricación e incluso cohecho, salvo contadas excepciones”.

La descripción de esta conducta, autónoma y con características específicas tiene, en el caso que nos ocupa, la importancia de controlar y proteger el ejercicio regular de la administración de justicia. En el caso concreto se busca fortalecer y asegurar la independencia del poder judicial y su plena autonomía.

El autor material de este delito específico puede ser cualquier persona que sea capaz de influir indebidamente sobre el magistrado o funcionario judicial para que haga u omita hacer un acto procesal o jurisdiccional de relevancia.

6.    La conducta típica: se reprocha la conducta de “hacer valer indebidamente  una influencia para la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a la competencia de un magistrado o funcionario judicial.

“Indebidamente” como elemento calificador de la conducta reprochable significa que la pretensión se dé al margen de lo que establecen las leyes o reglamentos que regulan la función jurisdiccional. De allí deviene la ilegitimidad de la conducta que la descalifica y configura un elemento fundamental del tipo penal específico.

Aquí el magistrado o funcionario judicial que es receptor de la “presión” efectuada indebidamente por el sujeto activo del delito no participa de la comisión de este, salvo que cometa otro ilícito; pero su conducta si es permeable a la transacción ilegal que conforma con su acto u omisión perfecciona el delito cometido por la persona que realiza el tráfico de influencias.

Si recibe dinero, acepta dadivas o actúa bajo promesas directas o indirectas claro está que aquí si el magistrado o funcionario cometería el delito previsto en el art. 256 bis del C. Penal.

7.      Aspecto subjetivo: Esta actividad requiere un dolo específico y una finalidad concreta requiere que el sujeto influyente reciba dinero o dadivas para actuar haciendo valer indebidamente sus influencias ante un juez o funcionario, para obtener, indebidamente, una actuación u omisión, sea una resolución o la demora de esta, siempre que esté sometida a la competencia material y funcional del magistrado influenciable.

El evento criminal analizado se materializa con la recepción de la dadiva, dinero, o la promesa que le efectúa el tercero a la persona influyente para que este realice la gestión ante el juez o funcionario del ministerio publico. Se sanciona específicamente la concreción del acuerdo, por lo que se necesita un dolo directo y especifico además de ser un delito de los llamados de mera actividad.

Cabe señalar que en la especie, y de manera concreta en el caso que abordamos, la persona influyente debe tener la capacidad de gravitar decididamente sobre el magistrado o funcionario, puesto que, una persona supuestamente influyente, de nulos escrúpulos, puede manifestar una influencia mentida y cometer estafa[153] (venta de humo art.172) sacar dinero al interesado y cometer juntos el delito de tráfico de influencias que no tendrá efecto ya que la influencia es nula.

Destacamos esta situación ya que es práctica de la picaresca criolla y se da en ocasiones cuando personas,  con jactancia infundada,  sorprenden la buena fe de un litigante y aprovechando su situación, se aprovechan indebidamente utilizando alguna cercanía real o presumida con el juez, y aunque ello no conmueva el ánimo ni pueda torcer el recto accionar del magistrado o funcionario judicial, resulta suficiente para delinquir utilizando a estos funcionarios.

8.      Otras situaciones: se puede dar el caso de abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionarios públicos, cuando la especie delictiva no se subsuma en un delito especifico que contemple una pena mas grave, puesto que se daría en este caso un concurso ideal de delitos, lo que prevé el art. 54 del Código penal.

El art.248 del C. penal dispone  “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble de tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esa clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”

El  bien jurídico tutelado no es sino el regular funcionamiento de la administración pública bajo el imperio del Estado de Derecho, y el  interés que se protege mediante esta figura es el funcionamiento de la administración pública dentro de los parámetros de la legalidad de sus actos. La ilegalidad del acto no radica meramente en su contradicción con las normas que refiere el texto legal. Por el contrario, es esencial considerar que lo que caracteriza el contenido de ilicitud de este tipo penal radica en el uso abusivo o arbitrario de la función pública, en tanto es utilizada como instrumento para violentar  la Constitución nacional y  las leyes  que derivan de la misma.

La conducta punible: Creus[154] señala que “son tres las conductas punibles, típicas, y distintas entre sí: a) dictar resoluciones u órdenes contrarias a la constitución, o leyes nacionales o provinciales, b) ejecutar las órdenes contrarias a dichas disposiciones c) No ejecutar las leyes cuyo incumplimiento incumba al funcionario”

Son tres las hipótesis delictivas que un funcionario puede cometer, y puede un mismo delito ser cometido por quien emite una orden ilegal, quien la ejecuta, o si se la da lo otra hipótesis, dictar una orden legal y negarse a cumplir.

Pueden darse el caso de autoría independiente de cada acto.

Si el sujeto activo de este delito solo puede ser  el funcionario público con competencia para dictar o para ejecutar las resoluciones u órdenes que se mencionan en la figura descripta ut supra, entendemos que le alcanza al magistrado judicial.

Aquí juega la doble interpretación del art.77 del código penal: para el concepto de funcionario, que comprende la actividad permanente o transitoria en el cargo de juez, como la expresión ordenanzas o reglamentos, que comprende todas las disposiciones de carácter general dictado por la autoridad competente en la materia que se traten.

Se ha sostenido que este delito requiere ser cometido maliciosamente,  es decir a sabiendas de la contrariedad del acto o la omisión con la Constitución o la ley, y a nuestro juicio, acorde con la más sana doctrina, [155]por lo que es imperioso señalar la necesidad de reputar que solo puede cometerse este delito mediante dolo directo. Es necesario que la voluntad, cualquiera sea la hipótesis comisiva del evento, sea inequívoca.

En el caso de la hipótesis de dictar una resolución contraria a la constitución o las leyes, el magistrado tiene la potestad de declarar la inconstitucionalidad de la misma, a pedido de parte en el caso concreto, y con ello esta eximido  de cumplir y aplicar la norma expresamente citada e invocada por una de las partes si se cuestiona su validez por este mecanismo. Caso contrario debe declarar de oficio que la norma en cuestión resulta inválida por el control de constitucionalidad o de convencionalidad, según corresponda, que a nuestro juicio procede de oficio conforme los art. 31 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional.

Reiteramos que la especialidad le desplaza a esta forma delictual, pero entendemos cualquier funcionario con autoridad y facultad legal puede cometer el delito previsto en este articulo, mas por ello se infiere que es un modo genérico de actuación ilegal, de allí la confluencia con el prevaricato, el retardo o denegación de justicia, etc. Es en este sentido, como indica Creus[156], que puede motejarse el abuso de autoridad como “figura subsidiaria”

9.    las respuestas legislativas ante las distorsiones del sistema: para asegurar el correcto funcionamiento del sistema de administración y aplicación de justicia no solo se diseñaron expresas sanciones punitivas a los magistrados y agentes de la administración de justicia, auxiliares de la misma,  y también a funcionarios del ministerio público, respuesta necesaria mas no suficiente para asegurar la finalidad.

Es por ello que se avanzó desde el plano del derecho procesal y por imperio de la ley 25.488 (sancionada y promulgada en el año  2001) se fijaron plazos donde estos no estaban previstos, y tal como indica Navarro,[157] “el sistema sufrió cambios sustanciales”.

Es que sin que pierda potestad el magistrado en cuanto a sus facultades como director del proceso en la legislación nacional procesal, en materia civil y comercial, se modifica el art.34 del esta ley adjetiva, y se diseñan facultades funcionales mas  estrictas.

El cambio no es menor, se pasa de la discrecionalidad, a la discrecionalidad reglada estableciendo claramente plazos mas cortos, con lo que este debe necesariamente compatibilizarse  con lo dispuesto en el art. 273 2ª parte del Código Penal.

Al juez se le imponen plazos concretos, para dictar providencias simples (dentro de 3 días de presentada la petición),  sentencias interlocutorias (de 10 a 15 días  de quedar el expediente a despacho para el dictado de la resolución)  las sentencias definitivas en el juicio ordinario (40 a 60 días de que quede firme el llamado a autos para dictar sentencia), para el juicio sumarísimo (20 a 30 días de quedar el expediente a despacho para el dictado de la resolución).

En los casos de amparo el plazo para el dictado de la resolución será de 10 a 15 días (salvo que alguna ley especial de esta garantía no establezca otro plazo menor)

La modificación que sufre el mencionado artículo 34 en lo tocante a los deberes de los jueces pone el acento en el control reglado  sobre lo que antes era una obligación más superficial.

La reiteración de demora en dictar resoluciones simples, homologatorias o interlocutorias es considerada falta grave, y hace a la calificación de la conducta del magistrado.

Si por algún motivo el juez no pudiere dictar la resolución dentro de los plazos establecidos por la ley adjetiva, esta le impone la obligación de comunicar al tribunal de alzada que le corresponde, o en su defecto a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, antes de los diez días de vencimiento del plazo en los casos de juicio ordinario o de cinco días en los demás casos, expresando claramente las causas y motivos que determinen la imposibilidad de cumplir con la obligación constitucional a su cargo.

La ley adjetiva prevé que si el tribunal de Alzada considera atendible la causa invocada le señalará el plazo en que debe cumplir el deber jurisdiccional pendiente, pudiendo si las circunstancias que se alegan y comprueban son extraordinarias, girar las actuaciones u otro juez del mismo fuero para que cumpla con el deber jurisdiccional de la administración de justicia.

El mismo catalogo ritual en el art.168  determina que si la causa de la demora no se justificare, o no lo fuere suficientemente, se le aplicara, al magistrado interviniente,  como sanción una multa; sin perjuicio de las responsabilidades penales por la demora y la que correspondiera ante el tribunal de enjuiciamiento si correspondiere.

Desde distintos lugares especializadas voces se alzaron en favor la plausible modificación que sin dudas persigue el fin de dar celeridad y economía a los procesos, que estos sean sustanciados y duren un plazo razonable, conforme la manda convencional (art.8.1 del Pacto de San José de Costa Rica).

10.- La necesidad de contar con herramientas jurídicas efectivas: Todos los juristas están contestes en que los avances legislativos son importantes mas no constituyen una respuesta efectiva para la solución de cuestiones tales como el acceso a la jurisdicción, el derecho a un decisorio justo, el plazo razonable, el derecho a un recurso sencillo y rápido, que integran el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por ello con su habitual lucidez Estigarribia de Midon[158] se pregunta “¿Dónde se ubica a la garantía del justiciable a un proceso de duración razonable? Circunscriptos a la letra de una norma jurídica, diríamos que está expresamente incluida en la enumeración del art. 8.1 de la Convención Americana. ¿Significa entonces que respecto de ese básico derecho los poderes constituidos del Estado Argentino -y entre ellos, especialmente el Judicial- solo deben asumir un deber negativo de abstención? ¿Será que con el no poner trabas irrazonables por las que suspenda sine die o dilate injustificadamente la sentencia que resuelva sobre los derechos básicos en conflicto, un Estado parte de la Convención ya satisface la obligación de respetar y garantizar el reconocido derecho a un proceso de duración razonable?

.                   Todo intérprete con sentido común dará consenso que la asunción por el Estado de un deber negativo de abstención podrá ser mucho, pero jamás bastante. Precisamente, la jurisprudencia de la Corte Interamericana juega como predisposición favorable, porque fuerza a la jurisdicción interna a mucho más; la compele a sumar obligaciones, y sin restar nada”.

“…Las pequeñas causas acusan en la experiencia argentina una inocultable contradicción entre el texto de los arts. 8.1 y 25.1 de la Convención Americana y la realidad, porque un Estado abstencionista y desertor del bien común –y más concretamente, un Poder Legislativo alarmantemente moroso- no les provee de un modelo de justicia que resulte compatible con ellas y las saque del estado de desprotección en que se encuentran”

Concluye esta jurista,  con lucidez, que las “El contexto internacional a favor de los derechos humanos no ha sido bastante para todavía remover en la Argentina los obstáculos que hacen escarnio a la garantía del plazo razonable, porque los poderes políticos constituidos no pueden ser mejores que la sociedad que integran y gobiernan…  Lo ratificamos, porque quienes cultivamos la ciencia procesal sentimos que no cumpliríamos nuestra labor docente si en cada ocasión propicia no difundiéramos catequesis de efectivo acceso a la jurisdicción”

Siguen persistiendo situaciones que deben ser abordados por los poderes constituidos para una solución efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Entendemos que el ordenamiento jurídico vigente, tal su recepción legislativa actual,  sigue siendo insuficiente para el cumplimiento de tal propósito, lo que procederemos a describir, y en base a tal descripción surgirá, creemos, según  nuestro juicio la clara procedencia de la garantía del amparo en causas judiciales por decisiones (u omisiones) ilegales o arbitrarias.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Capítulo VIII.

    Insuficiencia de la reparación a los derechos fundamentales:

 

                        1.- La  Doble afectación a la víctima. Las distintas   situaciones mencionadas a modo de ejemplos concretos no tienen, en el ordenamiento jurídico vigente,  un recurso directo, fácil, rápido y efectivo para remediar la clara ilegalidad que afecta al justiciable. Este es el meollo de nuestro análisis.

A la ilegalidad de que es objeto directo  se le pueden  sumar situaciones de arbitrariedad producto de la aplicación mecánica y automática de reglas procesales mediante el mero mecanismo de subsunción directo del caso a la ley adjetiva.

El ordenamiento jurídico vigente no ofrece solución efectiva, mediante recurso sencillo y rápido, a la persona víctima del delito, en los casos tratados en los capítulos anteriores, teniendo siempre en cuenta que el supuesto bien jurídico tutelado es la recta administración de justicia, y  el Código Civil cuyas disposiciones no pueden soslayarse en oportunidad de juzgar la antijuridicidad de la conducta reprochada por el ordenamiento penal en forma  concreta, dispone que, para ese ámbito especifico,  son obligaciones naturales «las que no han sido reconocidas en juicio …cuando el pleito se ha perdido por error o malicia del Juez» tal como lo dispone el art.515 inc.4 subsumiendo esto en una obligación sin fuerza ejecutoria.

Una persona pierde un juicio, por la  comisión de un delito, concretamente prevaricato (art.269) o cohecho agravado, (art.257 del C. Penal) y si tiene la concesión graciosa de que los recursos procesales se sustancien en su favor, tendrá  la limitación de los mismos al estricto marco del cuestionamiento de la resolución, no de la causa externa (dolo directo que motivo al juez a tener la conducta venal reprochada en ambas hipótesis normativa por la ley penal) ¿Que acción concreta le queda?

Si lo que se cuestiona es la ilicitud (al ser producto de un delito la resolución es nula) de la sentencia o resolución, es obvio que mediante el mecanismo ordinario de las apelaciones o medidas cautelares esto no se puede resolver toda vez que carecerá de un elemento esencial para su procedencia: la verosimilitud en el derecho. Descartamos por ello esta vía para encontrar respuesta solida a la búsqueda de justicia.

Se nos dirá que puede efectuar la denuncia criminal contra el magistrado, y conjuntamente con la acción de nulidad por la cosa juzgada irrita si la sentencia  pasa en esa calidad y es producto de un fraude judicial.

Imaginemos el mejor de los escenarios para el justiciable victima en estas circunstancias: obtiene la reparación, se decreta la nulidad y  logra que se revierta la situación padecida y nos queda el interrogante: ¿Cuánto tiempo debe transcurrir para que este encuentre respuesta?

Conforme los plazos de los procesos civiles y penales que deben ponderarse para tener en cuenta el tiempo de duración de esta situación: yendo muy rápido dos años.

Pero no olvidemos que el art.1101 del Código Civil  establece la prejudicialidad penal esto es  si no hay sentencia en la causa penal o resolución que se equipare a ella el proceso civil debe esperar el resultado de la misma.

Y si la prueba para la demanda civil reparatoria depende de la condena sobre la resolución misma del magistrado, tenemos un escenario de larga duración de un conflicto donde una persona puede pasar una buena parte de su vida litigando y el poder judicial lejos de ser un ámbito de solución de conflictos mediante el servicio de justicia, no será sino un teatro de operaciones de ventilación de conflictos con reglas sin soluciones efectivas.

La hipótesis del daño causado por la demora o el retardo de justicia si bien pueden producir consecuencias tan dañosas como la anterior se requiere de menos intensidad y prolongación del conflicto, mas no deja  de ser una situación anómala.

El acto ilícito o arbitrario del magistrado, ora por comisión ora por omisión,  inevitablemente obligará a la victima a recorrer el mismo camino toda vez que no se cuenta con una garantía de un recurso sencillo y rápido.

Es necesario comprender la amplitud y profundidad del daño que causa un acto ilícito o arbitrario cometido por un magistrado judicial.

Genaro Carrio,[159]en una obra clásica, efectúa un meduloso análisis de las situaciones de arbitrariedad  donde, entre otras descripciones, detalla estas causales subsumidas en la doctrina de la arbitrariedad de sentencia como un modo de reparar,  aunque en última instancia, y a través de la intervención del máximo tribunal en estas cuestiones  para que se dicte un pronunciamiento judicial valido y se repare el acto ilegal del juez, y mientras tanto,  el daño continua, se agrava y los derechos constitucionales, ( o principios según nuestra interpretación ) se conculcaron, lesionaron, o avasallaron sin que exista remedio judicial pronto y efectivo. Todo ello mediante el recurso extraordinario federal, que es sabido, consume demasiado tiempo.

2.- En el ámbito penal : allí el sujeto que soportara el avasallamiento de su derecho constitucional para lograr la tutela judicial efectiva mediante la recta aplicación del derecho: 1º ) Solo podrá efectuar la denuncia criminal, 2º ) no podrá articular pronto y rápido reclamo en este ámbito (penal), ya que no podrá ser tenido como querellante conjunto, toda vez que el sujeto pasivo del delito es la propia administración de justicia; y  de esta manera queda sin protección efectiva por imprevisión del ordenamiento jurídico vigente, ya que conforme el art.120 de la Constitución nacional, y los leyes vigentes ( ley 24.946 del ministerio publico) y los precedentes de nuestro tribunal cimero, con los que coincidimos en la cuestión especifica, ponen en cabeza de este organismo la titularidad de la acción pública, de incoar, excitar la instancia penal, en el marco de acusación, defensa, prueba y sentencia.

Los códigos procesales penales (art.82 del C.P.P de la Nación) legitiman la intervención al particular ofendido por el delito de acción pública, que como se advirtió en los capítulos anteriores, es la administración pública, en los casos específicos, la administración de justicia. Más estrecho nuestro código procesal penal local (Corrientes art.81) señala la misma condición pero la agrava, dice “la persona directamente ofendida” .Ambos ordenamientos se refieren al sujeto pasivo de la comisión delictual.

La ley penal dice que es la administración de justicia y el comitente o sujeto activo es el magistrado. Esto es lo paradójico para estos casos extremos.

El ordenamiento positivo no le destina un recurso rápido y sencillo a la víctima, entonces, debe ocurrir al largo, sinuoso y no siempre efectivo proceso ordinario de reparación de daños y perjuicios previsto en los arts. 953, 1068,  1078, 1096 concordantes y siguientes   del código Civil.

Es casi un certificado “post mortem” de los derechos constitucionales avasallados, lesionados o conculcados, por la propia administración de justicia, a través del dolo, error, incuria o negligencia de sus propios funcionarios.

Para ratificar nuestra inquietud recordamos una  acertada decisión  adoptada por nuestro máximo tribunal cuando dispuso “Que en el sub lite no han sido respetadas esas formas, en la medida en que se ha dictado sentencia condenatoria sin que mediase acusación. En efecto, dispuesta la elevación a juicio, durante el debate el fiscal solicitó la libre absolución del sujeto pasivo del proceso y, pese a ello, el tribunal de juicio emitió la sentencia recurrida, por lo que corresponde decretar su nulidad y la de estas actuaciones posteriores que son consecuencia de ese acto inválido.  En materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. Dichas formas no son respetadas si se dicta sentencia condenatoria sin que medie acusación. Que esta Corte tiene dicho reiteradamente que en materia criminal la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros)…[160]

Esta postura la ratifico la CSJN en el caso “Caseres” (fallos 320:1891) la modificó en el caso “Marcillese” ( fallos 325: 2005) al dar posibilidad de acusación al querellante, revirtiendo la posición originaria,  mas se volvió al precedente primigenio en Santillán ( fallos 321:2021) donde se destaco que en el caso de discrepancia entre el fiscal y el querellante,  donde el primero pide sobreseimiento y el otro condena, el tribunal debe garantizar  al querellante conjunto solo el derecho de ser oído en el juicio oral y público”, interpretación mantenida recientemente en los casos Sabio, Edgardo( fallos 330:3092)  y los últimos precedentes “Espíndola” y “Sotelo” (21/10/08).

Esta oscilante posición de nuestros tribunales a partir de estos precedentes jurisprudenciales, como señala con acierto Jorge A. López[161] genera una situación donde “resulta imperioso que se lleve a cabo una integral reforma legislativa  que detalle en forma pormenorizada la secuela procesal que genere las actuaciones y pretensiones del fiscal y la querella en un proceso penal, ya que resulta reñido con el sentido común que una causa finalice su trámite en la etapa instructoria o, en su defecto, prosiga su evolución hasta alcanzar la etapa de juicio con el dictado de una condena o absolución de parte del tribunal oral, ello supeditado a  criterios jurisprudenciales los que si bien dotados de solventes posiciones, pero que en definitiva no ponen el criterio rector en el tema, lo que a su vez irradia un desconcierto con motivo de las diversas alternativas mencionadas”

Si el ministerio publico tiene el monopolio de la acción pública de perseguir el delito, y eventualmente el querellante conjunto actúa de consuno, en el estrecho margen que le permiten las disposiciones adjetivas; es claro que la búsqueda de justicia concreta para la victima real del delito perpetrado por un magistrado judicial debe encontrar otro camino procesal donde se procure la pronta y efectiva respuesta al derecho concreto lesionado por el accionar del funcionario público.

Es que la víctima, en sentido genérico, y en estos casos en particular no parece contar con los instrumentos legales y procedimentales para atender adecuadamente sus derechos, pues su derecho a la tutela judicial efectiva implica la obligación del estado de perseguir el delito y de allí surge la necesidad de garantizar el derecho a la justicia de las víctimas, “entendida la persecución penal como un corolario necesario del derecho a todo individuo a obtener una investigación judicial, a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente, encaminado a establecer la existencia o no de la violación de su derecho, la identificación de los responsables y la imposición de las sanciones pertinentes” (C .Casación Penal, Sala I causa 6537 fallo del 8/2/2006)

Por ello  Jorge Kent[162] plantea la gravedad de la situación y propone una “sustancial enmienda en nuestro sistema procedimental incorporando los postulados internacionales que surgen del bloque de constitucionalidad federal (art.75 inc.22) debiendo entenderse ello como un todo sistémico”

Una cosa es la capacidad punitiva, la capacidad persecutoria del delito que  debe ser ejercida por el Estado y los integrantes del poder judicial, y otra  bien distinta, pero que merece la más atenta y delicada atención, es la necesidad de reparar rápida e integralmente el daño producido a la victima por el accionar ilícito y arbitrario de un integrante del propio poder judicial.

Si la respuesta no es pronta, no será efectiva, y si no es efectiva, no se concretará el valor justicia; y este solo puede concretarse si se aplica lisa y llanamente el mandato constitucional.

No admitir la pronta y efectiva respuesta del poder estatal a través de la misma administración de justicia, la que mediante el accionar de su funcionario ocasiona el severo daño, lesionando no solo un derecho fundamental de una parte en un proceso jurisdiccional, sino del propio poder estatal que tiene como premisa afianzar la justicia, consolidar la paz, asegurar los beneficios de la libertad etc.,  como mandatos, y el principio de la legalidad como pauta de comportamiento especifico, constituye un despropósito rayano en la negación del principio de justicia y una deserción con las obligaciones más elementales como parte de la administración pública que brinda un ( tal vez el mas importante) servicio a la comunidad: el de administrar y hacer justicia a través del derecho.

3.-Respuesta desde lo civil : Insuficiencia de la reparación del daño la responsabilidad del juez o del Estado: Sea cual fuere el caso, comisión efectiva del delito (prevaricato) o comisión por omisión (retardo o denegación de justicia)  se señalará por parte de los defensores del “statu quo” que la solución a estos esta prevista en el código civil en función de la relación armónica de los arts.1069 y 1112 de dicho decálogo normativo, y que el funcionario deberá responder, además de penalmente, también con la pertinente responsabilidad civil en forma patrimonial, afrontando los daños y perjuicios.

Todo ello siempre que el afectado no opte por reclamar al Estado, por imperio del  art.1113 del Código Civil, lo que es más frecuente.

Tal como lo adelantáramos al comienzo, cualquiera de estas alternativas llevará, sin dudas, a un fatigoso y largo proceso civil que durara años, mientras que el derecho lesionado y conculcado al particular por el accionar o la omisión ilegal de un magistrado, no se restaura de manera inmediata.

También error judicial obliga a resarcir al Estado. Agüero  dijo con acierto que “Así, el Estado es responsable por el daño causado tanto  en el ejercicio de la función ejecutiva o legislativa como en la judicial. Empero ello no significa sostener prima facie que el  mismo deba resarcir todo gravamen causado a un particular por el acto de un funcionario público, sino que es necesaria la concurrencia de ciertos presupuestos específicos, con los que queda configurada tal responsabilidad. Es que no se trata de encontrar responsable al Estado en supuestos en los que no se halla comprometida la responsabilidad del mismo… la responsabilidad del Estado por error judicial es objetiva y directa, residiendo el fundamento de ella en los principios del Estado de Derecho[163]

Tal solución, tampoco  es ni sencilla ni rápida. Al contrario.

4.    La solución constitucional: Por ello es que insistimos que en base al derecho acción establecido como mandato constitucional en el art.43 de la carta magna, en base a lo que señala el preámbulo; (afianzar la justicia) lo que define el propio sistema republicano (art.1);  el derecho a peticionar (14); la igualdad (16);  la defensa en juicio(18);  la legalidad(19);  supremacía (31);  no enumerados (33 ). Un remedio efectivo, rápido para estas cuestiones es necesario y procedente a fin de, eficazmente, restablecer el funcionamiento anómalo de un sistema de derechos, reparar las lesiones infringidas, y suspender las lesiones que aun se infringen.

De negarse la pronta y efectiva reparación de un derecho fundamental lesionado por un accionar ilícito de la propia justicia se atentara contra el sistema mismo, “no contra el   sentido no formal y político sino sustancial y social de «democracia», el Estado de Derecho equivale a la democracia: en el sentido de que refleja, más allá de la voluntad de la mayoría, los intereses y las necesidades vitales de todos. En este sentido, el garantismo, como técnica de limitación y de disciplina de los poderes públicos dirigida a determinar lo que los mismos no deben y lo que deben decidir, puede muy bien ser considerado el rasgo más característico (no formal, sino) estructural y sustancial de la democracia: las garantías, tanto liberales como sociales, expresan en efecto los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes del estado, los intereses de los débiles respecto a los de los fuertes, la tutela de las minorías marginadas o discrepantes respecto a las mayorías integradas, las razones de los de abajo respecto a las de los de arriba. No existe diferencia, en este sentido, entre derechos de libertad y derechos sociales: también los derechos sociales, como cada vez se hace más evidente en los países ricos, en los que la pobreza tiende a convertirse en una condición minoritaria, son derechos individuales virtualmente contrarios a la voluntad y a los intereses de la mayoría…. Un proyecto de democracia social forma por tanto un todo único con el de un estado social de derecho: consiste en la expansión de los derechos de los ciudadanos y, correlativamente, de los deberes del estado, o, si se quiere, en la maximización de las libertades y de las expectativas y en la minimización de los poderes”[164]

Reiteramos nuestra posición avalada por la pacifica doctrina al respecto el art.43 de la constitución por ser norma superior y posterior en el tiempo deroga la ley 16.986 de amparo, y esta a lo sumo puede servir, siempre que no se oponga al mandato constitucional, como un apoyo procedimental, pero ya no es un modulo o cartabón exacto para que por medio de esta se considere la admisibilidad de la acción.

Entendemos que a la luz de la constitución nacional y una interpretación “pro actione” y en beneficio del control (como reaseguro del sistema) procede, en especialísimos casos, el amparo contra decisiones judiciales.

Como no está regulado expresamente por una ley especial, será la más correcta interpretación pretoriana, avalada por la doctrina más avanzada, la que le dote de las características propias y especiales que esta situación reclama.

5. características del amparo contra decisiones judiciales: El juez es un funcionario público y esta alcanzado por el art. 43 de la constitución respecto de sus actos, mas corresponderá a la doctrina, y más específicamente a los operadores jurídicos la caracterización de esta acción y garantía especialísima.

Sin dudas que debe existir una grave, notoria, extraordinaria lesión, restricción, alteración a un derecho constitucional; distinto al que fuera objeto de la litis, en el marco de cuyo proceso el juez cuestionado ha dictado la resolución cuestionada, o haya incurrido en la omisión que se juzga inconstitucional.

El mandato constitucional especifico del art.43 en la parte pertinente dispone “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares…”. Literalmente la única condición que se impone es la idoneidad de la vía, esto es, que no exista una vía mejor para el justiciable, otra más rápida, más expedita o más eficaz, para este.

El hecho denunciado debe ser real, concreto, tangible, y de ninguna manera debe ser idéntico al objeto de la litis en la que interviene el juez cuestionado. La premisa esencial en esta verificación de afectación de derechos constitucionales  es la expuesta e indubitable afectación los derechos invocados por un afectado y si se ha producido una sustancial afectación al debido proceso en su dimensión sustantiva y adjetiva que conlleva a la lesión, restricción, alteración de otros derechos de raigambre constitucional como consecuencia del acto cuestionado.

Sagüés[165] expuso con preocupación que “si hay un gran número de decisiones judiciales reputadas como injustas, es probable que exista una intensa actividad forense de programación del amparo contra tales resoluciones”. No tenemos la misma impresión: lo mismo se decía en oportunidad que el amparo tuvo carta de ciudadanía jurídica con Siri y Kot y no sucedió tal cosa.

Más ello no debe significar ni permitir que por esta acción sea un modo indirecto de sustracción de una causa al juez natural,  en el entendimiento de la misma materia y objeto, de transferencia de competencia, o de superposición de facultades jurisdiccionales sobre una misma cosa.

La garantía del juez natural no solo es para el afectado, sino para la contraparte y todos los ciudadanos.

Es imperioso evitar el problema que plantea este tipo de recurso de amparo (contra actos u omisiones de los jueces y tribunales), el del posible enfrentamiento entre el orden jurisdiccional ordinario y el orden jurisdiccional constitucional excepcional que se abre por esta vía dada la extraordinaria circunstancia de esta garantía.

Adviértase que en nuestro orden no existe una jurisdicción constitucional específica, por lo que esta acción debe establecerse con sumo cuidado, y en la especie, tener claro que es subsidiaria y supletoria. No debe existir una vía más idónea.

En esta cuestión no  colisionan dos jueces para entender en una misma cosa, sino una ilegalidad o arbitrariedad que surge porque un juez  se excedió (por acción u omisión en el cometido de sus facultades en un proceso lesionando derechos fundamentales de un justiciable). La materia a tratar no es sino ese acto u omisión claramente inconstitucional por ilegal o arbitrario.

Esta vía especialísima está fundada en el solo motivo de hacer prevalecer por sobre todo el ordenamiento normativo vigente y el funcionamiento orgánico de los poderes, la plena y total vigencia de la constitución nacional, su función tuitiva y garantizadora de los derechos fundamentales.

 5.1. Procedencia: procede ya que proviene de un acto u omisión de un funcionario público en ejercicio de sus funciones públicas administrar justicia como lo referimos en los  capítulos anteriores, ora por la comisión de un delito, ora por la omisión ilegal, ora por un conjunto de arbitrariedades.

El mandato constitucional no restringe en la cuestión y so pretexto de una ley derogada (ley 16.986) por una ley posterior y de mayor jerarquía (art.43 C.N) no se puede justificar el impedimento ya que se aplica la premisa “ubi lex non distinguit, ne non distinguere debemus”

Tiene ello conexidad con la función pública, esto es, como lo indicara Xifra Heras[166] la “inseparable idea de fin. Sin una referencia al fin que determinan caracteres y la naturaleza de la actividad estatal, todos los conceptos positivos aparecerán como vacios de contenido… ya que la función es el puente entre el poder y el fin, toda vez que las funciones estatales, lejos de parecer como actos inconexos guardan entre sí unas relaciones necesarias que le permiten limitarse y complementarse mutuamente “. El propio poder judicial debe hacer el control de sus propios actos en una unidad sistémica, aplicando las garantías establecidas y los correctivos institucionales, pero claro está, en forma inmediata o lo más pronto posible. Es la función del poder judicial.

5.2 La idoneidad de la acción garantista surge claramente ya que no existe en el ordenamiento jurídico vigente un itinerario más sencillo y rápido que este.

Debería establecerse como condición previa y sine qua non de esta acción,  la posibilidad de acudir a los máximos tribunales según su competencia (federal C.S.J.N art. 116/117 y leyes reglamentarias, Superior tribunal de justicia Corrientes vía art.187) para que en uso de sus facultades, poderes implícitos, y por el ejercicio de los poderes de superintendencia, puedan orientar y resolver en la afectación de derechos fundamentales por parte de la magistratura, mandando ordenar u orientar el proceso,  sin asumir la competencia jurisdiccional ni funcional en las mismas.

Así  el Superior tribunal de Justicia Local tuvo una decida y valiosa intervención  en los autos caratulados “INTERVENTOR JUDICIAL DE “EDITORA CORRENTINA S.A.”SOLICITA AVOCACION” Expte. No 25.646/05, donde sin adoptar decisiones de tipo jurisdiccionales ordenó la sustanciación de pleitos en base a los arts.145 inc.3 (hoy 187 inc.3 reforma del 2007) de la constitución Provincial. Impidió con ello la afectación de un conjunto importante de derechos fundamentales.

El atinado uso de los poderes implícitos, no jurisdiccionales de un órgano cabeza de poder, ofició a modo de un remedio administrativo ( subsumible en el art.14 de la constitución nacional) previo y eficaz,  que debería agotarse de consagrarse definitivamente esta vía pretoriana excepcional haciendo innecesario el amparo contra decisiones judiciales ilícitas u omisiones ilícitas y arbitrarias.

Es que el llamado “per saltum” es un instituto cuyo “a.d.n” jurídico provoca interrogantes y genera dudas. Manili [167]ha sostenido, para su aplicación, si ¿es necesaria una sentencia previa, o puede ser ejercido antes que ningún juez haya sentenciado? ¿Es un instituto procesal, o simplemente un atajo con que algunos ministros de la Corte se adjudicaron conocimiento en algunas causas relevantes…? y concluye que “el tema no es sencillo ni pacifico, y nunca se utilizo para la defensa de los derechos humanos, no hay ley que lo reglamente y  que no existe una doctrina de la Corte que permita afirmar que el “per saltum” es una vía procesal para acceder a ella…consecuentemente es imposible trazar un paralelismo con el amparo que es una vía procesal nacida por creación pretoriana, con el objeto de garantizar adecuadamente los derechos humanos, y luego elevada al rango de ley”

Este no es un instituto procesal, ni constitucional aun delineado y menos receptado  en su procedencia.

Mas las intervenciones que le cupo al Superior tribunal de justicia de Corrientes, en los pocos casos que admitió, fueron para proteger derechos fundamentales que hacían al debido proceso, con el objetivo de proteger la tutela judicial efectiva sin sustraer jurisdicción en la causa llevada por el magistrado cuya acción se impugnaba.

Sería un procedimiento previo y eficaz que puede suplir al amparo contra decisiones judiciales ilegales o ilegitimas, claro está,  sin perjuicio de las acciones penales que correspondan contra el magistrado incurso en delito, y los recursos o remedios procesales correspondientes.

En ese sentido así lo tiene receptado México en el art.107 inc.III de su constitución,  y en similar sentido, Bolivia, art.19.

5.3.-Debe ser sumamente excepcional: si bien el derecho a un debido proceso cede ante la dimensión abarcativa del concepto de la tutela judicial efectiva que lo comprende nunca debe afectar pasos, actos, circunstancias procesales concluidas, incorporadas y adquiridas en el proceso, es decir no afectar el principio de preclusión (que tiene la característica de la cosa juzgada)

En un fallo el Superior tribunal de justicia de Corrientes [168] dispuso que “en la revocación de los actos jurisdiccionales por medio del amparo, se  han  elaborado  corrientes  negativa  y  positiva,  la  primera, sustentada  por  la  CSJN (Fallos:242:112;  245:9;  245:388; 247:521; 247:718;  251:388),quien entendió que no podía el amparo sustituir a los  jueces de la causa y que no era el medio adecuado para declarar nulidades  del  procedimiento. En el fallo 250:225 se aclaró que el amparo  no era el medio idóneo cuando el reclamante no había agotado los  procedimientos  judiciales disponibles. La segunda permitió- en algunos  casos -admitir el amparo contra las decisiones judiciales. Es   decir   se   halla   sujeto  a  la  gravedad  de  la  violación constitucional,  apreciada  por  el  juzgador  y  no  ante cualquier argumentación  sin  poner de manifiesto la irregularidad del dictado de  los  autos  y  tratando  de  suplantar los recursos normales del proceso. En resumen, la demanda de amparo no autoriza la sustracción de la causa de los jueces competentes “.

5.4. Improcedencia: No debe ser un medio con el que se ataque resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, si vencieron los plazos para impugnar la decisión cuestionada por los mecanismos ordinarios. No debe ser utilizado como un recurso de revocatoria in extremis cuando los plazos han fenecido holgadamente.

La causal no debe ser provocada ni consentida por el amparista,  quien debe ser absolutamente ajeno al acto cuestionado: la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquéllas se produjeron.

Debe circunscribirse como hecho impugnado, tachado de ilegal o arbitrario, a reparar la lesión concreta a un derecho fundamental distinto al objeto de la litis en que se produjo dicho acto.

                      Esto  es: dejar sin efecto el hecho, omisión o amenaza inminente y directa contra el ejercicio de un derecho constitucional, siempre que se trate de lograr la reposición del derecho constitucional transgredido o amenazado de manera fáctica, evidente y sin duda alguna.

Sencillamente, si es cosa juzgada, cabe la acción de cosa juzgada irrita; si se advierte algún delito, las acciones penales,  o las vías ordinarias civiles según el caso, puesto que en esto la inmediatez, la urgencia en la reparación del derecho fundamental vulnerado es fundamental: reparar o recomponer el derecho fundamental vulnerado es una cosa, resarcir o indemnizar es otra: para eso están las acciones comunes.

5.5. Inexistencia o insuficiencia de otras vías: de lo expuesto precedentemente se colige que en universo jurídico no debe existir otra vía más idónea. Abona este criterio la notoriedad y manifiesta ilegalidad, con su gravedad, del acto jurisdiccional cuestionado.

Sirva a modo de ejemplo de esta singular propuesta un caso glosado  por Sagüés[169] cuando refiere que “se trataba de la clausura de un estudio jurídico, dispuesta por un juez federal, en una causa penal. Un letrado de aquél se encuentra procesado, pero el actor, abogado también, se halla desvinculado del expediente criminal. La Cámara entendió que se estaba realizando un claro desmedro a los derechos de un tercero; que la medida dispuesta era manifiestamente arbitraria, no estando captada por el Código Procesal Penal, afectando los derechos constitucionales de trabajar y ejercer libremente la profesión; y que la existencia de los recursos procesales ordinarios para impugnar la clausura (reposición y apelación subsidiaria), si bien en principio parecen idóneos para encarar el problema, «no lo serán a la postre, por la dilación temporal que los mismos suponen… la Cámara hizo lugar al amparo y levantó la clausura del estudio profesional en el término de tres horas, sin perjuicio de la requisa de medios probatorios que el juez penal pudiese realizar en aquel recinto.»

El caso de referencia fue resuelto no obstante haber sido dispuesto contra una autoridad judicial, en el año 1993, y estaba plenamente vigente la ley 16.986 que en su art.2 señala la inadmisibilidad de la acción contra decisiones judiciales.

Sin dudas un caso de ilegalidad en la medida dictada en la causa contra el abogado encartado, y sin dudas una medida arbitraria dictada contra el socio del abogado con quien compartía el estudio clausurado.

Con singular erudición enfatiza  que “que basta la comprobación inmediata de la restricción a un derecho constitucional para que éste deba ser restablecido en su integridad, «sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que lo reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias».[170]

Aquel caso se resolvió sin declarar la inconstitucionalidad del art.2 de la ley 16.986, y bajo el fundamento de la interpretación armonizante de la ley adjetiva y la constitución, teniendo el mismo una suerte de parangón con el caso  Outón» (Fallos 267:215) donde la CSJN  permitió que mediante el amparo se cuestionara la constitucionalidad de una ley o reglamento.

He aquí un claro ejemplo de procedencia del amparo contra una decisión judicial, con una salvedad, en el año 1993 no estaba reformada la constitución nacional y por ende los derechos constitucionales no se encontraban reforzados y robustecidos  por la reforma constitucional de 1994, concretamente los arts.43 y 75 inc.22.

5.6. El criterio restrictivo: si el criterio para la procedencia de un amparo común es siempre restrictivo para la praxis jurisprudencial, entendemos que en este caso se debe extremar, aun más,  este recaudo. Se debe evitar el caos judicial,  pero lo que realmente importa como finalidad es que el poder judicial a través de sus miembros y por sus acciones jurisdiccionales garantice la justicia a través del ordenamiento jurídico vigente, y que las mismas contribuyan a garantizar el bien común.

Si bien  en el objeto de la revisión jurisdiccional no solo abarca a las sentencias, sino todas las actuaciones judiciales susceptibles de lesionar alguno de los derechos fundamentales, en este tipo de amparo es la propia actuación judicial, sea un órgano de Alzada u otro juez del mismo rango, lo que se evalúa y no los elementos fácticos que dieron lugar al proceso en que actúa el magistrado cuestionado. Esta prohibición le debe impedir  penetrar en el análisis de los hechos acaecidos con anterioridad a la iniciación del proceso judicial de amparo. No se debe entrar en esta modalidad de amparo al análisis de las consecuencias, calificación y efectos que de esos mismos hechos se haga en la resolución judicial, si esta es la cuestionada y objeto de la impugnación.

5.7. La resolución :  La sentencia que otorgue un amparo de este tipo no entrará en el fondo de la cuestión debatida en el juicio ordinario, limitándose a restablecer al recurrente en la integridad de su derecho, pero dejando que sea el órgano correspondiente de la jurisdicción ordinaria quien decida sobre el fondo del asunto que motivó el referido proceso judicial.

En esta cuestión debe analizarse la naturaleza de la violación del órgano judicial puede proceder tanto de su actividad in procedendo como de sus pronunciamientos in iudicando, distinción que tiene su trascendencia a la hora de modular el alcance de la declaración de nulidad por inconstitucional del juez que o aplicó de manera incorrecta la ley ya que es producto de un ilícito, viciado su acto etc.,  O directamente incurre en inconstitucionalidad por omisión.

En el primero de los casos el acto ilícito se anula pero el juez del amparo no toma la causa objeto del litigio donde se perpetró el ilícito; no  le suple a aquel juez. Esta tarea la debe desarrollar un juez de la misma instancia y grado que determine la alzada correspondiente.

En el caso del juez que omita el cumplimiento de sus funciones ora por retardo o denegación, ocurrirá lo mismo, debe resolver la cuestión pendiente un juez de la misma instancia grado que el anterior.  Se pierde jurisdicción.

La sentencia debe reparar, restablecer, recomponer, restituir un derecho conculcado, lesionado, pero nunca el juez del amparo asume la competencia del magistrado contra el que se promovió el amparo.

Se debe diseñar, ora por vía pretoriana, ora por una legislación garantista, una solución como la prevista por España en la ley orgánica del Tribunal Constitucional Español regula esta especie de amparo en el art. 44. Araujo [171] ha dicho con acierto que cuando procede la misma el Tribunal puede resolver “la retroacción de las actuaciones al momento inicialmente anterior a la comisión de la lesión para que el órgano judicial dicte nueva resolución respetuosa de las garantías procesales. En cambio, cuando la lesión es de un derecho material o sustantivo, la declaración de nulidad de la decisión judicial ordinariamente habría de ir acompañada de una decisión del propio Tribunal sobre el fondo del asunto”

Como nuestro sistema no tiene un órgano de jurisdicción exclusivamente constitucional, sino que dicho control es difuso  y no concentrado;   la acción que proponemos no procede como un recurso extraordinario como la prevista en aquel ordenamiento, similar al concebido en México y Perú

                        5.8.- Posiciones doctrinarias especificas: Rivas[172] señala con acierto que el “art.43 de la constitución nacional no discrimina expresamente en cuanto al tipo de autoridad pública al que se refiere y no formula ninguna limitación al estilo de la ley 16.986. De tal manera, el amparo constitucional contra actos jurisdiccionales aparecería con una mayor posibilidad de admisibilidad” para concluir que “ se podría dar el instituto tuitivo, en situaciones marginales que escapen a la eficacia de los sistemas recursivos; en realidad existen al efecto soluciones de amparos específicos, aun cuando las leyes no los denominen tales .Desde ya que la falta de una regulación adjetiva al respecto no impide la aplicación de una solución de amparo, de acuerdo a la doctrina  Kot y Siri, las lagunas de la ley procesal obligan a los jueces a proporcionar las vías de protección adecuada, si es necesario por creación pretoriana o aplicación analógica de otras soluciones”.

Bidart Campos[173] en el mismo sentido señala que en “orden a la mención de actos u omisiones de autoridades públicas, se plantea el interrogante de si el art.43 ha habilitado también el amparo contra decisiones judiciales (o sentencias). La marcada respuesta afirmativa configuraría una innovación muy marcada en nuestra tradición amparista.

Es que el recordado maestro, en otra obra[174], expresa claramente que en otras latitudes donde funciona el instituto existen jurisdicciones constitucionales (verbg. Alemania, España, Venezuela.) Se puede entender entonces que “una decisión emanada de otro tribunal siempre dentro del marco competencial de cada uno, no opera como una instancia mas que, dentro del curso del proceso resuelto por el tribunal contra cuya resolución se interpone el amparo, revisa una decisión judicial ajena y, acaso, desvirtúa el principio del juez natural, de la cosa juzgada y su secuela de la seguridad jurídica. El rostro que percibimos en situaciones como la propuesta es otro. Admitir la procedencia del amparo contra sentencias no implica resolver de nuevo lo mismo que resolvió el tribunal autor de la decisión que se somete a un proceso de amparo. Lo que el amparo asume como objeto de la litis y de la sentencia que en ella se dicta es la violación de un derecho fundamental con raigambre constitucional en que, presuntamente, incurrió el tribunal que dicto la resolución que se impugna a través del amparo….Esta admisibilidad del amparo se sitúa en una modalidad aplicativa de la fuerza normativa de la constitución, no se inmiscuye en procesos extraños que son propios de la naturaleza de otro tribunal, dirige su intervención a comprobar si una sentencia configura un acto lesivo de manifiesta gravedad en detrimento de un derecho fundamental del presunto agraviado…cuando da por cierto que allí se originó una indefensión constitucional, así lo declara, y dicta sentencia en consecuencia “

Quiroga Lavie  señala,” personalmente,  no levantamos objeción alguna siempre que este tipo de amparos no implique habilitar su uso para sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del tribunal que, como juez natural, está interviniendo en él. El derecho comparado puede proporcionar modelos, que, sin distorsiones admiten el amparo contra decisiones judiciales con especial prudencia y moderación razonable”

En el mismo sentido Quiroga Lavie,[175] expresamente la auspicia en la glosa a la reforma constitucional señalando que el amparo procede” no solo frente a actos de la administración pública sino frente a actos del Congreso o de poder judicial cabe la tutela…Frente decisiones judiciales que afectaren derechos y ante las cuales las apelaciones ordinarias no fueren idóneas para salvaguardar el ejercicio del derecho conculcado. De este modo podemos sostener, sin temor a equivocarnos, que el texto constitucional habilita el amparo contra sentencias judiciales, y no solo frente a actos administrativos producidos en la jurisdicción judicial…”

Sagüés,[176] en tanto señala “que la jurisprudencia se ha apartado del criterio sostenido en el caso Kot, mas es sensato aconsejar, que prospere únicamente cuando no haya recursos o tramites eficaces para reparar el derecho vulnerado” abogando por una adecuada reglamentación, mas de  prosperar esta iniciativa debe ser competente “el tribunal de grado del magistrado cuyo pronunciamiento se cuestiona, pues hay razones de seguridad jurídica y de respeto a la justicia, que así lo exigen. Lo contrario importaría introducir una anarquía tribunalicia mas lamentable que el daño que el amparo procura reparar”

La más sana doctrina, en consecuencia, es conteste que el amparo puede prosperar, con estos cuidados y restricciones contra decisiones judiciales en materia jurisdiccional.

La CSJN ha señalado en determinados  casos, adoptando una posición restrictiva que “la acción de amparo debe quedar reservada para las delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la salvaguardia de los derechos fundamentales (Fallos 303:422) que se puede tomar como premisa.

Señaló también nuestro tribunal cimero que “no debe ser utilizado para obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales, mediante esta vía indirecta se soslayaría la inadmisibilidad del amparo contra decisiones judiciales adoptadas por el poder judicial establecida en el art. 2 inciso b) de la ley 16.986.” (Fallos 316: 1837.

En épocas más cercanas, la CSJN[177] sin embargo admitió el amparo contra resoluciones de tipo administrativas adoptadas por el poder judicial señalando en un precedente que “la lesión al derecho constitucional de propiedad producida en ocasión de una función administrativa dentro del área poder judicial de la Nación habilita la acción regulada por la ley 16.986, pues –en el caso- aquella es grave y evidente y afecta prestaciones de carácter alimentario “ Así se hizo lugar al recurso extraordinario modificando el decisorio del “A quo “ que había declarado la improcedencia de la acción de amparo, entre otras cuestiones, por la existencia de vías ordinarias para dilucidar los hechos controvertidos. Entendió el Tribunal cimero que “la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a una definitiva cuando se demuestra que lo decidido  causa un agravio de muy dificultosa reparación ulterior (fallos 307:444, entre otros)

             6.-El caso local: la interpretación autentica del art.67 del amparo previsto en la constitución provincial :   en la 6ª sesión ordinaria del 23 de abril del 2007  de la Convención Constituyente reformadora del año 2007[178] se aprobó el dictamen sobre amparo, habeas corpus, y habeas data, y dijimos, como miembro informante de la comisión Declaraciones, Derechos y Garantías   “ que a través del amparo   la Constitución se aplica, lisa y llanamente, más aún el plexo de lo que pueden ser las declaraciones, los derechos y las garantías y que no necesita de alguna norma operativa que le dé funcionamiento es el acceso a la jurisdicción… es permitirle a todo ciudadano que en torno a estas garantías tenga la tutela efectiva a sus derechos..”

Y entonces viene el concepto de funcionario, que tenemos que desglosar acá. ¿Qué se entiende por funcionario? Y entonces aquí la síntesis nos dirá o nos reportará tan sólo a lo que han entendido los tribunales del país. Y yo quiero decirles que nosotros estamos concibiendo esta cuestión con un criterio de amplitud que les señalaba y que nos permitía la más sana doctrina, como le citara con anterioridad a Bidart Campos. Decirles que el concepto de funcionario abarca a su integralidad, a los tres poderes del Estado. El concepto de funcionario abarca al Poder Ejecutivo; abarca al Poder Legislativo cuando tiene la posibilidad de articular la inconstitucionalidad de una norma, y también debe abarcar al Poder Judicial, también debe ser una herramienta para reparar las injusticias o los delitos que se pueden cometer por parte del Poder Judicial…

Y hago esta aclaración: ustedes verán que hay tutela rápida y pronta contra la actitud de la administración en la figura del Poder Ejecutivo, cuando se articula la acción de amparo por mora, prevista en el Artículo 28º de la Ley 19.549, Código de Procedimientos Administrativos de la Nación, del Artículo 219º de la Ley 3460 del Código de Procedimientos en la provincia. Ustedes verán que en la cuestión penal, cuando ocurre algún tipo de demora existe un remedio expedito que es el recurso de queja por mora que se articula ante el Superior Tribunal, para que el tribunal que está interviniendo produzca pronto despacho sobre su actuación. Entonces observarán que en cada uno de los rubros hay de alguna manera protección a los derechos. Ni que hablar cuando el acto que altera, lesiona, restrinja o vulnera algún derecho es proveniente de alguna autoridad pública o de un particular: por supuesto para eso está la acción de amparo común, la reparadora, la clásica, donde vamos a acudir a los tribunales para que se aplique la garantía efectiva del Artículo 43º…Pero les decía que nosotros estábamos abonando en una concepción de funcionario más amplia que abarca el Poder Judicial, porque debe receptarse de esta manera, en el sentido de que hay delitos que se cometen como abuso de autoridad, Artículo 248º del Código Penal, el delito de prevaricato -si mal no recuerdo es el Artículo 259º del Código Penal-, el delito de retardo de Justicia y de denegación de justicia, prevista en el Código Penal. ¿Cuál es la acción que tiene el ciudadano común ante estos delitos cometidos por parte de la administración de Justicia? ¿Cuál es el camino? ¿Será la queja? ¿La denuncia, que se trasladará seguramente al fuero criminal, buscando que ese funcionario judicial que comete el delito deponga su actitud? ¿O será el recurso ordinario ante el Tribunal de Alzada…?

Mientras tanto se les escurren los derechos y las garantías entre los dedos de la mano, entonces entra a litigar in eternum mientras sus garantías y sus más preciados derechos no encuentran el cobijo que le debe brindar como obligación inexorable el Estado a través de todos sus cuerpos.

Entonces, es con esta amplitud que estamos mirando al amparo, amplitud que ya consagró por ejemplo el Derecho brasileño, amplitud que ya consagró el Derecho Mexicano en una obra magistral de Antonio Fix Zamudio, El amparo constitucional. Es digno de ver los distintos tipos de amparos, entre ellos el amparo contra decisiones judiciales cuando tienen esas características y esas naturalezas. Entonces, cuando estamos diciendo que el amparo procede contra todo acto, lesión, amenaza, restricción de algún derecho garantizado por la Constitución que no sea la libertad física, efectuado por algún particular o funcionario, le estamos dando esta amplitud, y cuando decimos que depende del ciudadano la elección de esta herramienta como la vía idónea es que le estamos garantizando el acceso a la jurisdicción a la par de que de la mano del derecho a la jurisdicción viene materializada la garantía efectiva del derecho a acción, el Artículo 43º, el Artículo 14º, el Artículo 16º y por supuesto el Artículo 18º de la Constitución Nacional…”

El convencional Vigay [179]planteo solo objeciones sobre costas, y coincidió plenamente sobre la naturaleza, procedencia y amplitud de esta garantía, señalando que “En primer lugar, quiero decir que desde el Frente Social compartimos en un porcentaje muy alto lo expuesto por el miembro informante de la mayoría. Hemos tenido un acuerdo en un 90% en lo que ha sido el articulado de la figura del amparo y el hábeas corpus en la comisión respectiva…hemos planteado en nuestro proyecto en lo que hace a la operatividad plena de este instituto -dejando sentado en la última parte del articulado propuesto- que no sea necesaria ninguna ley que reglamente su ejercicio para que sea claramente operativo este instituto”

Midon[180], con lucidez resalta que “a diferencia de la ley 2903 vigente en Corrientes, la constitución atribuye a esa acción los caracteres de “expedita y rápida “ .. Y refiere que “lo expedito es lo despejado, libre de todo estorbo, listo para obrar. Traslada esa acepción al instituto, importa decir que la promoción del juicio de amparo no reconoce otro tipo de impedimentos que la propia constitución en el art.43, a saber existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario , lesión a un derecho cierto e inexistencia de otra vía judicial mas idónea para la tutela..” y entiende que “ examinando el repertorio de posibilidades que brinda el moderno derecho procesal, después del amparo y siempre en abstracto- a nuestro juicio y hasta hoy- no existe otra vía mas idónea en el ordenamiento argentino que la medida autosatisfactiva… ya que esta  procura solucionar coyunturas urgentes, se agota en sí misma y sus características son : la existencia del peligro en la demora, la fuerte probabilidad de que sean atendibles las pretensiones del peticionante.. El proceso es autónomo…no es accesorio ni tributario respecto de otro, agotándose en si mismo, y la demanda es seguida de la sentencia”

Sin perjuicio del valioso aporte mencionado, señala[181] que en los hechos comprendidos y alcanzados por la acción de amparo “queda cubierto, así, un amplio universo de posibilidades que involucra, no solo el que hacer estatal en toda su dimensión, sino las conductas de los particulares en su más amplia acepción. Tal es la exegesis que se infiere de la composición normativa, en lo que al adjetivo “todo”, precediendo a las voces acto u omisión, denota completitud de dichas conductas”.

En el caso particular de amparo contra un decisión judicial ilegal o ilegitima, la medida autosatisfactiva no sería la vía idónea, en el caso, ya que se debe dar el derecho de defensa al magistrado cuestionado por la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de su acto o decisión u omisión.

Pero además dejamos de manifiesto que este derecho acción consagrado en el art.67 de nuestra constitución provincial debe inexorablemente entenderse con la expresa garantía establecida en el art.27.

Esta manda constitucional, similar al art.28 de la constitución nacional que garantiza la razonabilidad no se reduce a limitar la regulación estatal de los derechos, por el contrario, extiende el mandato a considerar la nulidad  y su invalidez total al expresar concretamente “ toda Ley, decreto, orden o resolución emanados de las autoridades, que impongan a los principios libertades y derechos consagrados por esta Constitución otras restricciones que las que la misma permite o priven a los habitantes de la Provincia de las garantías que ella asegura, serán nulos y sin valor alguno. Sin perjuicio de las reclamaciones por inconstitucionalidad, los damnificados por tales disposiciones podrán deducir ante quienes corresponda las acciones procedentes contra los funcionarios o empleados públicos, hayan o no cesado en su mandato, que los hubieren autorizado o ejecutado, sin que puedan eximirse de responsabilidad en caso alguno, alegando orden o aprobación superior.

Al señalar la amplitud de resoluciones estatales, comprende a las sentencias judiciales, (resolución).

El concepto autoridades (lo mismo que funcionario) se extiende a todas las personas que ejercen la función pública y que por su actividad pueden afectar derechos.

A nuestro juicio este mandato constitucional consagra la nulidad por inconstitucionalidad de un acto estatal, distinto al simple control de constitucionalidad, que es difuso en tanto valido contralor de la constitucionalidad de los actos o normas, obviamente si la nulidad tiene un efecto erga omnes, tiene naturaleza retroactiva, es obvio que esta garantía especifica de nuestro ordenamiento local debe ser analizada estrecha y armónicamente con el art.67 para comprender que los actos u omisiones ilegales o ilegítimos de un magistrado o funcionario público pueden ser cuestionados por un amparo cuando afecten un derecho fundamental en el marco de un proceso.

El efecto “erga onmes” de la resolución anulada por vicios constitucionales devendrá en que no podrá ser utilizada esta (la resolución) para actos ulteriores, y menos en perjuicio del afectado.

Obviamente que no puede entenderse a esta acción como una acción popular ya que “afectado” es aquella persona que es víctima de un accionar (u omisión) ilegal o arbitrario.

A esta interpretación debe sumarse el mandato del art.33 de la carta magna provincial “que la justicia debe administrarse públicamente y sin dilaciones”, razón de más para admitir esta vía del amparo para dirimir esta controversia.

Refuerza esta posición el criterio expuesto por Bidart Campos[182] que “ la constitución – el derecho de la constitución- es derecho público, y de orden público, y como orden publico constitucional esta por sobre el llamado orden publico legal… que las normas constitucionales sobre derechos son operativas, por su propio vigor sin necesidad de que así lo consignen, por  su sola constancia, en la constitución, aunque les falte la reglamentación legal, y por consecuencia son exigibles, aplicables y directamente disponibles por los jueces. ”

En este caso, si desde una apreciación sistémica, el poder judicial revisa, mediante el contralor de constitucionalidad, la legalidad y razonabilidad de los actos de los otros poderes (Ejecutivo y Judicial) y por vía recursiva el de sus propios actos, y tiene la potestad de anularlos al caso concreto y declarar invalida la ley respecto de este. No vemos motivos para que un juez de la misma jerarquía o de grado, pueda por vía de un amparo anular una decisión ilegal o ilegitima que afecta notoriamente un derecho fundamental claramente lesionado, vulnerado, restringido por un acto (resolución u omisión) de un magistrado que afecte un derecho concreto. Así los jueces pueden declarar la nulidad de sus propios actos (arts. 169 cc y sig del C.P.C.C.) lo mismo pueden hacer los de Alzada cuando la revisión de los mismos está sometida a su control por vía recursiva, no vemos objeción para que en casos especialísimos proceda el amparo en la especie.

7.- La aplicación del instituto en estos casos especiales en la jurisprudencia local: El Superior tribunal de justicia de Corrientes, tuvo oportunidad de expedirse a posteriori de la reforma de la constitución local, el primer precedente fue el sustanciado mediante el expte Nro 9868/07 donde por sentencia N.17 del 26/2/2008[183] rechazo la acción de amparo dispuesta por la A quo ya que la misma atacaba una decisión de tipo jurisdiccional”. Señaló allí que “aparece irreprochable el razonamiento del inferior, es que la revocación de actos judiciales, obviando los recursos normales (apelación, nulidad, etc.) y la queja en caso de negativa, implica hacer una observación más rigurosa”

Sin embargo, también existe una corriente que permitió -en algunos casos- admitir el amparo contra las decisiones judiciales… Ello significa que el andamiento del amparo en estos casos se halla sujeto a la gravedad de la violación constitucional apreciada por el juzgador y no ante cualquier argumentación sin poner de manifiesto la irregularidad del dictado de los autos, tratando de suplantar los recursos normales del proceso” Detalló nuestro Tribunal cimero local que no existía un detalle de los derechos fundamentales conculcados, esto es la descripción del acto lesivo.. para que excepcionalmente  proceda la demanda de amparo contra decisiones judiciales se exige una mayor argumentación sobre la pertinencia de atacar decisiones judiciales.

Se mantuvo el criterio receptado en “Pannunzio” mas, creemos, delinea con claridad los requisitos especiales que la acción de amparo en general, y para estos casos en forma específica, debe detallar y establecer la  esta vía especial  para su procedencia. No descarta ni la desecha de plano.

En otra decisión dictada en el expte EDC 208/08[184] la decisión de la cámara de apelaciones rechazo de plano un amparo interpuesto contra una decisión judicial con fundamentos en que en “base a lo estatuido por el art. 2º de la ley Nº 2903 el amparo no procede contra actos dictados por el Poder Judicial, pues de lo contrario se produciría la anarquía y una profunda perturbación en el proceso judicial, soslayando valores fundamentales como orden y seguridad.… que no resulta razonable que los actos dictados en una causa civil se diriman en el marco de una acción de amparo, siendo lo adecuado para ello los medios impugnativos previstos por el ordenamiento procesal”

La acción promovida, esta vez, había invocado expresamente que “a) La reforma constitucional de 1994 no distingue en relación al Poder del Estado del cual emana el acto lesivo, sólo habla de “autoridades públicas”; b) No resulta aplicable el art. 2º de la ley Nº 2903 en base al nuevo orden normativo impuesto por los arts. 67 de la Constitución Provincial, 43 de la Constitución Nacional y 25 del Pacto de San José de Costa Rica; c) La resolución apelada viola el derecho de acceso a la justicia”

El S.T.J mantuvo la jurisprudencia citada y ratifico que “…se requiere mayor rigurosidad en los recaudos, requisitos y condiciones de admisibilidad de la acción de amparo, tales como la autonomía del Poder Judicial, el mantenimiento de los servicios públicos esenciales, la seguridad nacional, la cosa juzgada, además de otros valores.

No puede obviarse por elementales razones de seguridad jurídica, que en casos de amparos contra decisiones de la jurisdicción debe prevalecer un criterio restrictivo”

Coincidimos en el criterio restrictivo y la necesidad de demostración de la lesión al derecho de cuño constitucional, mas la tutela de la garantía del amparo debe llegar no solo a derechos que afectan a la colectividad en general, sino que hacen epicentro, aparentemente, solo en una persona.

Se trata de la doble dimensión de los derechos fundamentales como concebimos a los derechos humanos, y en particular a los que hacen a la tutela judicial efectiva, que contiene un conjunto importante de derechos de cuño constitucional que, si no existe otra vía idónea, deben ser reparados prontamente por la vía del amparo, siendo que es la propia jurisdicción la causante y provocadora de la lesión, alteración, conculcación  o restricción al derecho.

8. 8. La necesidad de los cambios de paradigmas: El derrotero del amparo argentino está lleno de luces y sombras, como muy bien describe Calogero Pizzolo[185], “el  amanecer garantista protagonizado por la jurisprudencia de la Corte, no tardara en encontrar su ocaso”, y es que después de la aplicación lisa y llana de la constitución en los casos Siri y Kot se reglamentó el amparo por la ley 16.986 por la dictadura de Ongania, su aplicación siempre fue bastante restrictiva hasta alumbrar cambios paradigmáticos en 1994 a través de la reforma de la constitución nacional, que mas allá de una referencia a dicha norma como patrón legislativo, se incorporaron nuevos derechos, tal el art.43, entre tantos, además de los arts. 36 y 37 donde los derechos no enumerados se extienden y precisan como un modo concreto para garantizar la forma republicana de gobierno y la soberanía popular que referenciaba el art.33 de nuestra constitución de 1953/ 60.

Algo similar ocurrió en la provincia, la ley 2.903 fue emitida por una autorización conferida por aquel gobierno de facto el 7 de abril de 1970, modificada sin cambios sustantivos por la ley 4.297.

Esta ley esta modificada por el art.67 de la constitución provincial reformada en el año 2007 y se encuadra dentro del mismo esquema de nuevos valores, principios y derechos que recepta la constitución nacional.

Con pretexto de la reglamentación de esta creación pretoriana se la restringió, luego sobrevino la reforma constitucional que jerarquiza la garantía y le da otra fisonomía.

Como muy bien ilustra Lorenzetti,[186] es menester la adopción de paradigmas nuevos,  “esto es un modelo decisorio que tiene un estatus anterior a una regla y condiciona las decisiones. Quien se basa en paradigmas da preeminencia al contexto por sobre la norma, mediante el procedimiento que consiste en subsumir un término legal en un contexto que le da sentido, y que no es el ordenamiento, sino el modelo  de decisión adoptado por el interprete de antemano”

Del articulo 43 en función del art.75 inc.22 de la constitución nacional surgen “principios estructurantes, esto es cambian el paradigma de análisis de la cuestión legal” como enseña el calificado magistrado.[187]

Una novel legislación para un cambio de época que debe apreciarse por el sistema jurídico para que a través del derecho se haga justicia.

La mora de los poderes constituidos en satisfacer plenamente la tutela de los derechos fundamentales es palmaria en esta situación.

Sin dudas que estamos ante un nuevo modelo de Estado de Derecho, donde los derechos fundamentales no se protegen con garantías que protegen al hombre tan solo de la indebida injerencia estatal, sino que es un Estado social, democrático y de derecho que procura satisfacer en plenitud la totalidad de los derechos fundamentales del hombre.

Felizmente se pierden fronteras para tutelar el viejo derecho de gentes y la globalización en el derecho (constitucionalización de los ordenamientos internacionales o internacionalización de los derechos constitucionales más elementales) encontró receptividad en la reforma constitucional de 1994, fundamentalmente en los arts. 75 inc.22 y 24.

La vieja concepción de la soberanía estatal de manera autónoma nos lleva a una situación de un Estado interrelacionado,  interdependiente que obliga y está obligado al respeto más estricto de los derechos humanos más elementales.

                        Como enseña Zagrebelsky [188]“El Estado constitucional (…) no admite la ciega aplicación de un solo principio o valor constitucional. La imposición de una sola norma constitucional sin tener en consideración los demás principios constitucionales es una aplicación que rompe el sentido propio del Estado constitucional. Es más, la sola invocación de la primacía de la Constitución como criterio y justificación para determinada decisión resulta vacía de contenido. El Estado constitucional exige que la justificación de las decisiones encuentre sentido en función de los valores que, en su conjunto, sostienen el Estado constitucional. La sola invocación del criterio formal sin alusión alguna al criterio material que supone el Estado constitucional, no es más que una arbitraria consecuencia del enunciado de una alegada supremacía normativa sin atender a los valores y principios  que inspiran el sistema. La aplicación de un determinado criterio invocando la sola primacía de la Constitución desatendiendo los valores constitucionales, se presenta frente a la sociedad pluralista como la implacable y arbitraria decisión obligatoria del monarca representativo del Estado absolutista o la ciega aplicación de la ley propia del juez positivista que la aplica por su solo valor formal, sin discernir sobre su contenido ni sobre la razonabilidad de su aplicación”.

                        Ferrer Mac Gregor[189] nos ilustra que “en lo tocante a la protección de los derechos fundamentales estamos ante un nuevo escenario mundial y regional que obliga a replanteos jurídicos…, lo que ha producido la “internacionalización de los derechos humanos” y, con ello, la creación de organismos jurisdiccionales transnacionales especializados en la materia, lo que dio origen a la dimensión que Cappelletti bautizara como la justicia constitucional supranacional … La tendencia de nuestro actual momento histórico en materia de protección de los derechos humanos es la ampliación de los mecanismos tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales de protección”

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Capítulo IX

 

El control de convencionalidad y aplicación directa de la Constitución y Tratados.

1.- La constitucionalización del ordenamiento jurídico : Dijimos que la solución efectiva  y pronta ante estos tipos de conflictos tienen en el ordenamiento jurídico directo y superior ( arts.1, 14, 16, 18, 19, 31, 33, 43, de la constitución nacional) el soporte legal para que sin titubeos se efectivice la garantía conculcada por un accionar ilegal y arbitrario que deviene, en estos casos, por parte de la propia administración de justicia, y en particular por el juez que actúa de manera ilegal o adopta una omisión voluntaria y maliciosa en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

La jurisprudencia de nuestros tribunales todavía se mantiene en el viejo esquema de rigidez y restricción; y si la afectación de un derecho fundamental proviene de un órgano judicial  en su función jurisdiccional, la reparación es lenta, tardía y casi siempre, cuando ocurre, el daño producido es irreparable.

Ello tiene que ver con el proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico, del valor supremo e indubitable de la parte dogmatica con su acervo de garantías  por sobre la parte orgánica de la constitución cuando se trate de casos en que se debe resolver aplicar una garantía ante la posible invasión de una autoridad pública sobre la esfera de goce y disfrute de un derecho fundamental.

Cobra entonces importancia superlativa el juez como garante de la constitución, para  que esta se aplique sin titubeos.

Debe sentirse integrante de uno de los poderes del Estado, el judicial, que tiene la augusta tarea de administrar justicia, y siempre aplicando y haciendo aplicar de lo que de él depende, la constitución y sus tratados por sobre otra norma, contra los integrantes de otros poderes, y también contra sus pares.

Además de convicción democrática y republicana del magistrado, sin dudas  es necesario un modelo de un juez activista, detentador de la última palabra respecto de las decisiones colectivas, que tenga la fortaleza moral de garantizar el Estado Constitucional de Derecho con decisiones jurisdiccionales[190].

Como enseña Alfonso Santiago[191],  el juez constitucional debe dictar, cuando corresponda “fallos que hagan operativos los derechos prometidos en el texto de la constitución, que es la forma de legitimarse “

Debe adoptar pautas para la correcta aplicación del derecho como técnicas concretas, para resolver casos difíciles  y de colisión o antinomias del propio ordenamiento jurídico; tomar como herramientas jurídicas para la resolución de conflictos  las pauta de ponderación y de razonabilidad, que  son una manera eficaz de afrontar la contingencia de resolver estos casos.

Guastini[192] nos enseña  “ que cualquiera sea la concepción que se tenga sobre la naturaleza del ordenamiento jurídico o la visión del mismo, ora como un sistema, ora como un conjunto de instituciones; ora como un conjunto de normas, y estas divididas luego por su composición, en originarias o derivadas, principales o secundarias, validas o invalidas ( según el caso concreto a aplicar las mismas)  como la caracterización de la división entre normas y principios, siendo estos últimos normas con antecedente abierto, derrotables, ya que admiten excepciones implícitas, no establecidas en la norma en cuestión ni por ninguna otra norma del ordenamiento y por lo tanto indeterminada, son genéricas, fundamentales,.. y es que el ordenamiento jurídico ya no es un conjunto de normas cualquiera sino más bien un conjunto de normas estructurado. La estructura a la que se alude, consiste banalmente en esto que las normas que componen un ordenamiento no están recíprocamente desconectadas e independientes entre si, sino que por el contrario tienen relaciones unas con las otras, de fundamentación y  jerarquía, y aunque complejo tiene dinámica, es coherente y consistente  como lo explica magistralmente “,

De allí,  naturalmente,  la respuesta a estos casos “difíciles”; mas el solo ordenamiento local no es el único soporte legal de donde proviene la solución al potencial conflicto, ya que el universo jurídico autóctono se vió enriquecido con la incorporación de tratados internacionales que aumentaron y robustecieron los derechos fundamentales, ampliando el horizonte de la búsqueda permanente de la dignidad humana como finalidad insoslayable del Estado constitucional  y social de Derecho.

La reforma constitucional de 1994 al incorporar los tratados internacionales con jerarquía constitucional al igual que otros derechos de la parte dogmatica; integrando ellos el bloque de constitucionalidad federal, y aplicables lisa, llana y directamente, sin dudas que fue un aporte trascendente.

Así tanto el art. 75 inc.22, como el inc.24 dan otra fisonomía a los derechos fundamentales, pero además fortalecen decididamente el principio de supremacía (art. 31,75 inc.22) cuando resulta necesario ponderar un orden jerárquico de normas para aplicarlas  a un caso concreto;  o considerar la razonabilidad de alguna disposición que se pretenda aplicar a un determinado evento.

Mas este indisimulable avance impone otra técnica que viene también a ensanchar el sistema de controles propios, genuinos y originarios como el de la supremacía de la constitución establecido en el art.31 de nuestra carta magna, al que se suma y refuerza el control de convencionalidad que surgen de los arts.75 inc.22 e inc.24, ya que la incorporación de valores nuevos, mediante la adscripción a tratados internacionales, que adopta nuestro país como norma suprema, conlleva también a controles de organismos supranacionales, lo que no significa resignar soberanía política, sino ensanchar derechos fundamentales, y abrir cauces nuevos en la búsqueda de la dignidad humana como señaláramos antes.

Es que la adscripción a la plena aplicabilidad de los tratados internacionales no es una cuestión de aplicación normativa sino también la participación de organismos internacionales que tienen la tutela, control, seguimiento y aplicación de estas normas, y estos organismos cuando aplican estos tratados a casos concretos obligan a los Estados signatarios al cumplimiento de sus resoluciones, y debido a esta circunstancia, constriñe  naturalmente a fin de evitar el proceso de un desgaste inútil en todo sentido a un Estado signatario del tratado o parte del organismo internacional, tal el nuestro, a un escrutinio sobre el control de cumplimiento, aplicación de estos tratados en caso concreto. A dicho control se le ha dado en llamar control de convencionalidad (de las convenciones o tratados) que, reiteramos, refuerzan junto al control de supremacía, la aplicación de los principios y derechos fundamentales.

Con acierto se ha señalado que con este control de convencionalidad “ no se trata de revisar las sentencias de los tribunales domésticos, sino de una función mas importante e imprescindible dentro de un mecanismo que se jacta de ser protector de los derechos humanos, puesto que la Comisión y la Corte como únicos organismos de supervisión, pueden y deben determinar la compatibilidad o no con el Pacto de San José de cualquier acto u omisión en que incurran los Estados, a través de algunos de sus  poderes, órganos o agentes “ [193]

Refuerza nuestro criterio de la procedencia de esta medida heroica contra decisiones ilegales o arbitrarias de la administración de justicia, sea mediante la recepción legal ampliando los horizontes del derecho acción, como de la propia jurisprudencia que vaya, por la aplicación lisa, llana y directa de la constitución,  ampliando los horizontes de la misma;  y en tal sentido es de destacar que el antecedente valioso, de recepción de esta acción y de la plena operatividad y aplicación de los tratados internacionales en forma directa es anterior a la reforma de 1994.

2.- El precedente histórico valioso:  la tesonera y apasionada entrega, antes de la reforma constitucional de 1994,  por el jurisconsulto Miguel Ángel Ekmekdjian  logró el reconocimiento pleno y efectivo de su derecho fundado en un tratado internacional que era parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico, el que no se aplicaba so pretexto de no ser norma operativa y el derecho alegado era considerado programático ( y ante la ausencia de la reglamentación del mismo, se justificaba la injusticia).

Acertadamente señaló la CSJN “ El Pacto de San José de Costa Rica  integra el ordenamiento jurídico argentino (art. 31, Constitución Nacional), puesto que se trata de una convención vigente de la que Argentina se ha hecho parte mediante el oportuno depósito del instrumento de ratificación el 5 de setiembre de 1984 (art. 74.2, Convención). Ello es así, independientemente del carácter operativo o programático de las normas que integran el Pacto.[194]

Estableció la mayoría “que la violación de un tratado internacional puede acceder tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.

Dispuso que ello es así ya  “que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional), El Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional).

“Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados ­aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980­ confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno….»

En segundo lugar,  de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que actuó en este caso como tribunal de garantías constitucionales y reconoció plenamente la misma haciendo operativo el derecho reclamado por el actor siendo partes de su holding un verdadero paradigma doctrinario que bien valen la reiteración ya que se mencionó en aquel histórico fallo que “  Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el congreso.

Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27.

Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente.

“Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso.[195]

No ha sido fácil llegar a esta conclusión. Al contrario fue la dinámica del derecho y su evolución constante la que fue abriendo caminos.

El nuevo paradigma de la democracia como forma y estilo de vida, el fuerte apego al sistema republicano instaurado desde 1983, fue dando protagonismo a la Corte Suprema para que vaya paulatinamente abriendo cauces para el reconocimiento de más derechos y la amplitud de las garantías.

En tiempos no tan lejanos, la conjunción de los órdenes jurídicos (nacional e internacional) dio lugar a distintas posiciones doctrinarias, el monismo: (reconocimiento de un solo ordenamiento jurídico donde prevalecía el derecho internacional) o el dualismo :(dos ordenamientos jurídicos con clara prevalencia de la constitución local en función de su soberanía estatal) ya que no existía organismo supranacional con capacidad de sanción y esta quedaba, en principio, a cargo de los Estados: y esto también rige para la ejecución o inejecución de los tratados…”[196]

Es necesario recordar que la aplicación del art.27 en armonía con el art.31 de la constitución nacional produjo posiciones vacilantes, ora adoptando posiciones monistas, ora adoptando posición dualista, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como el máximo organismo jurisdiccional con potestad para interpretar, finalmente, la carta constitucional de los argentinos.

Se llego al extremo de adoptar el criterio dualista para épocas de paz, estableciendo que los tratados internacionales solo tenían vigencia en el derecho interno argentino; solo si habían sido regulados por una ley posterior del congreso local, siempre y cuando este no las derogara posteriormente, jurisprudencia de aquel entonces de nuestro máximo tribunal.[197] Obviamente en tiempos de guerra tenia vigencia el criterio monista, donde se estableció que prevalecía el derecho internacional por sobre la constitución. Se llegó al extremo de quitarles operatividad a los tratados, más allá de su ratificación por ley del Congreso, con lo que nos dejaba como Estado en una difícil situación de comprender en el marco del llamado derecho de integración humanitaria, ya que se violaba indirectamente el principio “pacta sunt  servanda”, como lo explicara el recordado  Ekmekdjian.[198]

Este falso dilema de alternativas respecto de la aplicación de los regímenes jurídicos distintos órdenes,  tenía y tiene, la solución en lo que tanto insistiera el maestro Bidart Campos: la compatibilización donde surjan aparentes casos de colisión o conflictos.[199]

Empero, estos titubeos de los tribunales locales respecto de la aplicación de los tratados internacionales de  derechos humanos que suscribiera nuestro país a partir de 1983 oscilaron desde el reconocimiento virtual (están pero no se aplican) ya que se aducía, era menester una legislación que les diera franca operatividad. Se los llamo derechos programáticos (sin programas- leyes que los reglamenten específicamente – no se podían aplicar).

Esta reminiscencia autoritaria de épocas coloniales: de que la ley se acata,  pero no se cumple, tuvo en estas cuestionables decisiones un novel ropaje que no podía ocultar este déficit del Estado en su conjunto

Fácil es colegir, que este panorama se aclaró, y fue más pacífica aun la recepción de esta actitud liderada y orientada nuestro máximo tribunal  para todo el poder judicial de la nación, ya que a posteriori, la reforma de la constitución nacional de 1994 consagró con jerarquía constitucional los derechos acción (garantías) del habeas corpus y el amparo, pero también elevó con la misma jerarquía del texto constitucional diversos tratados internacionales (ar.75 inc 22 y 24) y se sumo al control de constitucionalidad el control de convencionalidad como pauta obligatoria para los operadores jurídicos.

3. El nuevo escenario: Es que “ya reformada la constitución, con un nuevo fallo de la CSJN emitido en 1995[200] confirma con nitidez los aspectos centrales destacados, transcribiendo el alcance otorgado por la Corte Interamericana al artículo 1 de la Convención Americana. Esta norma ha sido objeto de citas obligadas al tratar la violación a los derechos y garantías convencionales. Una lectura metódica de las sentencias y opiniones consultivas internacionales indica la importancia asignada a la obligatoriedad de los Estados no solo a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella sino la de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. Se trata de una cláusula plataforma que junto con la siguiente (art.2) permiten la comprensión y aprehensión de todo sistema de protección internacional.

En efecto desde los primeros casos contenciosos la Corte Interamericana ha precisado la trascendencia de la disposición mencionada… y, conviene recordar que al comenzar la primera etapa del ejercicio de sus funciones el tribunal interamericano ha puntualizado que deriva de la obligación general que comentamos el deber de prevenir, investigar, y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento si es posible del derecho conculcado y en su caso la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos. Términos estos frecuentemente comentados desde las más diversas ramas del derecho.  Existe convergencia  interpretativa, en cuanto a la función de los jueces de fiscalizar el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos, tanto desde un tribunal internacional cuanto desde un tribunal interno…”[201].

Es que desde que nuestro máximo tribunal dispuso “Que la ya recordada «jerarquía constitucional» de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, «en las condiciones de su vigencia» (art. 75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054).

Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde –en la medida de su jurisdicción– aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1° de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente «respetar los derechos y libertades reconocidos en ella», sino además «garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción». Según dicha Corte, «garantizar» implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del art. 1.1 de la Convención (opinión consultiva N° 11/90 del 10 de agosto de 1990 -«Excepciones al agotamiento de los recursos internos» párr. 34- ). Garantizar entraña, asimismo, «el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos “[202]

4. 4. El control de convencionalidad : Gil Domínguez [203]en ajustada síntesis señala siguiendo a Rey Cantor que existen dos clases de control de convencionalidad la que se realiza en sede internacional para confrontar la norma internacional con nuestro derecho interno, “con el objeto de analizar la compatibilización se efectúa el examen de confrontación normativo ( interno con el tratado) en un caso concreto dictando una sentencia judicial, y eventualmente, ordenando la modificación, derogación, anulación o reforma de las normas o practicas internas según corresponda, con el objeto de proteger los derechos humanos de las personas. Otro en “sede interna” que persigue la realización por parte de los jueces nacionales de un examen de confrontación normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto, con el objeto de proteger los derechos humanos de las personas. Indudablemente el control de convencionalidad en sede interna opera como un eficaz suavizador de eventuales casos que pueden ser juzgados en el ámbito de control de convencionalidad en sede internacional. En otras palabras, a mayor control de convencionalidad en sede interna menor espacio para la responsabilidad internacional del Estado respecto de la plena vigencia de los derechos humanos.”

Sin dudas que el art.75 inc.22 incorporado a la reforma cambia sustancialmente los paradigmas de resolución de conflictos.

En primer lugar porque pone en el mismo plano los tratados ( con sus derechos) que la constitución o los derechos reconocidos por la constitución, por lo que al control de constitucionalidad, difuso y aunque obligatorio, le suma el  control de convencionalidad, que es obligatorio y de oficio, sencillamente por el argumento, de orden práctico y lógico, expuesto más arriba, pero también por otros motivos de mayor significación y relevancia que tiene que ver con que un Estado signatario de un tratado no puede omitir ni soslayar, parcial o totalmente, un tratado porque no le conviene.

Se receptan los tratados concluidos con las naciones y organizaciones internacionales y los concordatos con la santa Sede, a los que se les asignó jerarquía superior a las leyes (art.75 inc.22 1ª parte).

También se detallan declaraciones y convenciones internacionales que el mismo art.75 inc.22, declara seguidamente que tienen jerarquía constitucional en base a la potestad constituyente reformadora. (art.75 inc.22 2ª parte), “no derogan articulo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse como  complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidas.”

Se dijo con acierto que en “los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la constitución, y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su misma supremacía, o sea no son infraconstitucionales como los otros”[204]

Seguidamente se reconoce la facultad al Congreso Nacional de  asignar igual jerarquía a los  tratados y convenciones sobre derechos humanos que el mismo   apruebe por el 2/3 total de cada cámara. (art.75 inc.22 3ª parte)

En tanto que el art. 75 inc.24 asigna un carácter de mayor valor que las leyes a los tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organismos supra estatales de integración en condiciones de igualdad y reciprocidad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Esto es más exigente que el régimen de aprobación de los tratados internacionales común, de allí entonces que se le asigne una jerarquía superior. Esto es reconocido expresamente para tratados con Estados de Latinoamérica.

Singular recepción tienen los tratados similares a los mencionados anteriormente, pero en lo vinculante con los Estados no latinoamericanos, y con un mecanismo de aprobación más riguroso que el previsto anteriormente para los Estados latinoamericanos (arts.75 inc.24 antepenúltima parte)

El resto de los tratados internacionales suscripto por la Nación tiene la jerarquía que le acuerda el art.27 de la carta magna, en consonancia con el art.31 del mismo cuerpo legal pero claramente inferior en consideración con los tratados del art. 75 inc.22 y 24 que integran el bloque de constitucionalidad federal.

La reforma constitucional de 1994 al incorporar los tratados internacionales con jerarquía constitucional al igual que otros derechos de la parte dogmatica, integrando ellos el bloque de constitucionalidad federal, y aplicables lisa, llana y directamente, sin dudas fue un aporte significativo, ya que tiene un sistema de doble fuente- local e internacional- y esta le provee de un contenido amplio, elástico y progresivo, ya que deja abierta la posibilidad de incorporación de otros tratados y, como bien se explica, la completitud del sistema no hace concluir el itinerario de la interpretación, ya que “hay derechos aunque no haya normas que los declaren y los reconozcan”[205]

Así tanto el art. 75 inc.22,  dan otra fisonomía a los derechos fundamentales, pero además fortalecen decididamente el principio de supremacía (art. 31 en función del art.75) cuando resulta necesario ponderar un orden jerárquico de normas para aplicarlas  a un caso concreto;  o considerar la razonabilidad de alguna disposición que se pretenda aplicar a un determinado hecho.

Mas este indisimulable avance impone otra técnica que viene también a ensanchar el sistema de controles propios, genuinos y originarios como el de la supremacía de la constitución, al que se suma y refuerza el control, por supremacía,  de convencionalidad, ya que la incorporación de valores nuevos, mediante la adscripción a tratados internacionales, que adopta nuestro país como norma suprema, conlleva también a controles de organismos supranacionales, lo que  significa  ensanchar derechos fundamentales, y abrir cauces nuevos en la búsqueda de la dignidad humana como señaláramos antes.

Es que la adscripción a la plena aplicabilidad de los tratados internacionales no es una cuestión de aplicación normativa sino también la participación de organismos internacionales que tienen la tutela, control, seguimiento y aplicación de estas normas;  y estos organismos cuando aplican estos tratados a casos concretos obligan a los estados signatarios al cumplimiento de sus resoluciones. Debido a esta circunstancia, constriñe,  a fin de evitar el proceso de un desgaste inútil en todo sentido,  a un Estado signatario del tratado o parte del organismo internacional, tal el nuestro, a un escrutinio sobre el control de cumplimiento, aplicación de estos tratados en caso concreto.

Refuerza nuestro criterio de la procedencia de garantía contra decisiones ilegales o arbitrarias de la administración de justicia, sea mediante la recepción legal ampliando los horizontes del derecho acción, como de la propia jurisprudencia que vaya, por la aplicación lisa, llana y directa de la constitución,  ampliando la procedencia de la misma;  y en tal sentido es de destacar que el antecedente valioso, de recepción de esta acción y de la plena operatividad y aplicación de los tratados internacionales en forma directa fue anterior a la reforma de 1994.

Para resolver la cuestión de la aplicación de la norma al caso concreto es válida la formulación de la llamada norma de habilitación que el ordenamiento permite con la formulación de la regla de reconocimiento.

5.- La regla de reconocimiento: Advertida la situación de la obligación del control de convencionalidad, en forma directa,  de fuente externa respetando la lógica de validez y  de igualdad de condiciones normativas con la constitución surge la proyección de la fuerza normativa de la regla de reconocimiento constitucional.

Gil Domínguez[206], dice que este andamiaje  desplaza a la ley como techo del ordenamiento jurídico y la hace depender de los mandatos sustanciales provenientes de ambas fuentes” esto fortalece el sistema de derechos secundarios. Obligado a una integración e interpretación armónica entre Constitución y tratados, y a su vez obligados por el necesario escrutinio de validez  y aplicación de las normas en función de los tratados, el principio de supremacía constitucional se configura mediante el andamiaje de una regla de reconocimiento constitucional, que simultáneamente pone en marcha el control de convencionalidad y constitucionalidad.

Señala  que es” regla, porque configura un espacio normativo determinado; de reconocimiento, porque previa a ser aplicada reconoce las condiciones de validez de la fuente externa, y mediante la aplicabilidad, combina dicho producto normativo con el de la fuente interna establecida en el parámetro de validez de las normas inferiores;  es constitucional,  porque se reconoce suprema y de aplicación directa;  argentina, porque delimita la validez y eficacia de las reglas secundarias locales; flexible, porque habilita un mecanismo titularizado por un poder constituido (Poder legislativo) que mediante una mayoría agravada- posibilita la ampliación o disminución de la regla como elemento fundante del control de constitucionalidad

Y esa regla de reconocimiento constitucional al ser aplicada a un caso concreto, merced a la lógica de interpretación y aplicación de la misma, cuando se trata de principios ( estructuras normativas que configuran a los derechos fundamentales y a los derechos humanos) cuando se verifica una colisión entre ellos, el que tiene más peso prevalece;  aunque el derecho prevalido no desaparece del sistema normativo (sino que solamente se subordina ante el principio prevalente) y mantiene plenamente su validez para actuar ante otros supuestos de determinación y colisión; el principio preferente, al prevalecer, no deroga al principio prevalecido”[207]

                       6.- Principios que robustecen los derechos constitucionales :     surgen de la interpretación y aplicación de los tratados internacionales que enmarcan el plexo de derechos fundamentales de nuestro ordenamiento local, en plena convergencia, indudables principios tal como el “in dubio pro homine” ( art.29 P.S.C.R ) poniendo al hombre y su dignidad por sobre el aparato estatal, el que impone comportamientos que van desde la libertad y otros derechos que hacen a la búsqueda y materialización de la verdad como pauta buscada y protegida por todo el capítulo II de la Convención Americana de los Derechos Humanos, que está garantizado por el art. 25 del mismo ordenamiento.

El principio en cuestión asegura un estándar mínimo, la protección del hombre ante el Estado;  un piso mínimo de derechos que está obligado a garantizar las personas sometidas a su jurisdicción, las normas internas pueden ir mas allá de lo que establecen las disposiciones convencionales, pero no restringirlas o limitarlas mas allá de los limites de las disposiciones convencionales.

Manili[208] expresó con acierto que “el principio bajo estudio actúa como un corte transversal entre ambas fuentes de derechos humanos, la interna y la internacional. Frente a este principio, toda pretensión de primacía se torna estéril. Por lo tanto, cualquier diferencia entre normas de la constitución y normas de los instrumentos internacionales de derechos humanos deberá ser solucionada por aplicación del principio pro homine, según el cual, ante una pluralidad de normas que protegen derechos humanos, hay que aplicar aquélla que sea más específica a ese fin, más favorable para la víctima y más beneficiosa para el sistema de derechos; sin atender al origen constitucional o internacional de las normas.

Siempre se debe elegir la norma que contemple con mayor amplitud los derechos fundamentales de una persona, y ello configura el criterio valido para armonizar los distintos derechos reconocidos en el llamado bloque de constitucionalidad federal.

Así,  los daños emergentes de por un acto ilegal o arbitrario perpetrado por un órgano judicial,   que no pueda ser resuelto en forma expedita, pronta, fácil y sencilla conforme las pautas constitucionales y convencionales es una notoria e indisimulable injusticia, en ocasiones donde una persona no puede defender su derecho fundamental, sea patrimonial, personalísimo o de otra índole por parte de un órgano del poder judicial, sin alterar  o restringir otros derechos. La victima  continua soportando efectos dañosos sin que se pueda impedir eficazmente su finalización ya que prevalecen diseños normativos caducos y pretéritos en función de nuevos paradigmas, y más concretamente, ante nuevos mandatos que surgen de ordenamientos internacionales de los que nuestro país es signatario y parte, y por ende debe cumplir, es una situación que debe concluir. Lo manda taxativamente el nuevo ordenamiento constitucional, lo obliga el nuevo diseño institucional.

El derecho a la protección judicial por medio de un recurso sencillo y rápido que ampare los derechos fundamentales amparados por la constitución local y la convención americana obliga a los Estados a que se resuelva cada caso, a desarrollar las posibilidades del recurso judicial mencionado, y a garantizar su cumplimiento. Es el mandato del recurso sencillo y rápido del art.25 de la C.A.D.H.

Ello halla sustento en otro principio que es el  “pro actione” estrechamente vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva que definiera la C.I.D.H[209] como “El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses ante el poder público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto.

Como muy bien señala Manili[210], “según el principio bajo análisis, el juez debe buscar en cada caso la interpretación más favorable al ejercicio de la acción, eludiendo siempre su rechazo in limine. Este principio se encamina entonces a no entorpecer ni obstruir el derecho a la tutela judicial efectiva… No puede haber debido proceso si, primero, no se abre el proceso. Por lo tanto, por aplicación de este principio, en caso que la normativa interna (constitucional, legal o reglamentaria) no provea un remedio adecuado y rápido para una determinada lesión de un derecho humano fundamental, los tribunales podrán recurrir a las normas internacionales referidas para, en el caso concreto, crear el remedio necesario, como lo hizo la CSJN en los casos “Siri” y “Kot”.

La defensa de los derechos fundamentales solo es posible por medio de un recurso sencillo y rápido.

Es que el proceso es la búsqueda de la verdad jurídica objetiva, el derecho, el medio y modo de concretar. El servicio de justicia tiene la inexorable obligación de aplicar el derecho en base a la verdad develada.

En suma parece que en algunos casos algunas normas vetustas e interpretaciones retardatarias hacen que la justicia se aleje del derecho, toda vez que no es posible entender que las garantías siempre se entienden a favor de los hombres. Los funcionarios, las instituciones, o el Estado, no tienen garantías, tienen facultades para el ejercicio de su función pública, y obligaciones inherentes a su cargo;  y por sobre todos los habitantes, gobernantes y gobernados, existen principios, normas y reglas que deben ser respetados por todos, como genuina expresión de la libertad e igualdad que concreta la dignidad del hombre.

En conclusión, si la acción de amparo contra decisiones judiciales ilegales o ilegitimas encuentra reparos por que una interpretación restrictiva del art.43 en función de la derogada ley 16.986, cabe la aplicación del recurso rápido y sencillo del art.25 del P.S.C.R, para hacer valer los derechos emergentes de la tutela judicial efectiva, art.8.1, (P.S.C.R) en función de la obligatoriedad que tiene el Estado Nacional, art.2 (P.S.C.R.) en virtud de una interpretación pro homine y pro actione, conforme las pautas con que se debe interpretar el tratado (art.29)  para hacer valer  derechos fundamentales cuya obligación de satisfacción tiene el Estado.

                       7.- La evolución jurisprudencial de la obligatoriedad del control de convencionalidad.  Después del precedente de Giroldi, la CSJN tuvo la oportunidad de expedirse sobre la obligación del control de convencionalidad de oficio y obligatorio en el llamado caso “Bramajo”

La CSJN enfatizo en que además de que los jueces argentinos deben seguir como pauta de interpretación las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino también los dictámenes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

En efecto el 12 de septiembre de 1996 el Máximo Tribunal decidió que “… la «jerarquía constitucional» de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecido por voluntad expresa del constituyente, «en las condiciones de su vigencia» (art. 75, inc. 22, párr. 2°) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos  los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2° de la ley 23.054 (consid. 8).[211]

Convalidando esta línea jurisprudencial la CSJN en el llamado caso Simón del 14 de junio del 2005, señala la obligación estatal de subordinarse a los lineamientos de los tratados internacionales de derechos humanos, y más allá de respetables posiciones doctrinarias lo cierto es que este proceso fue reafirmado con este precedente que en síntesis señala  que  “…Comparativamente, las referencias al derecho internacional y a las decisiones de tribunales u organismos internacionales como fundamento de la sentencia, superaron holgadamente a las citas de nuestro texto constitucional, con la salvedad de su art. 118. La lectura de la sentencia genera la percepción de que existiría en el ánimo de los jueces una decisión predeterminada cuya base de sustento no se hallaba en la Ley Fundamental….Sus argumentos, como lo admite el juez Petracchi, avalarían la existencia de un nuevo derecho argentino resultante de las profundas modificaciones que se habrían operado en la jerarquía de los valores jurídicos. Ya no se trata de adecuar el derecho que emana de la Constitución Nacional mediante una interpretación dinámica o progresista que respeta su esencia, sino de introducir preceptos ajenos a nuestras más caras tradiciones jurídicas provocando un proceso de mutación: subordinar la Ley Fundamental al derecho internacional. No solamente en materia de derechos humanos….” Y objeta el fallo ya que se les da a los tratados del art, 75 inc.22 una jerarquía mayor a la asignada “por la propia Convención Reformadora en 1994. Esta última, dispuso que los tratados internacionales tenían un rango supralegal pero no supraconstitucional”[212]

Ratificando plenamente el derrotero jurisprudencial la CSJN tuvo oportunidad de expedirse en causas donde estaban en juego derechos fundamentales amparados por normas convencionales haciendo prevalecer estas así en Mazzeo Julio Lilio s/ recurso de casación e inconstitucionalidad[213] donde se expidió sobre” conductas que se investigan en autos, abstractamente consideradas, constituyen una frustración de valores fundamentales del ser humano tales como la libertad, la integridad física y la vida.”

La solución que mejor realiza el valor justicia, resulta de acordar a las víctimas, familiares y sociedad, el acceso a la jurisdicción a los efectos de que se investiguen los graves hechos -calificados de lesa humanidad- que motivaron las actuaciones, garantizando a las partes sometidas a esa jurisdicción, como en todo proceso, el pleno respeto de sus derechos constitucionales “en consonancia con el pronunciamiento de la C.I.D.H en Barrios Altos.

La CSJN en “Barra, Roberto”[214] se expidió sobre la aplicación del tratado por sobre las disposiciones legales locales ya que afectaban el derecho a un plazo razonable para la resolución de la causa, y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En Casal Matias Eugenio la CSJN[215] dispuso la garantía de la doble instancia a modo de obligatorio control, ya que todo condenado tiene derecho a recurrir la sentencia para que un tribunal superior revise los fundamentos del fallo, incluidos los que hacen a la prueba del hecho con el único límite de los que están ligados a la inmediación tomando como precedente lo dispuesto por la C.I.D.H en “Herrera Ulloa”.

Este nuevo escenario institucional es reafirmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al señalar recientemente que “Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos sus jueces, quienes deben velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana[216].

Ratificando plenamente el derrotero en cuanto a la obligatoriedad del control de convencionalidad la C.SJ.N en Videla Jorge R y Massera[217] ha precisado que “… a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana es una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia, y que dicho tribunal internacional ha considerado que el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tarea en la que debe tener en cuenta no solamente el tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (Fallos: 330:3248, considerandos 20 y 21)”

El decisorio de nuestro tribunal cimero se fundamenta en “la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de “convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana”

Pero sin dudas el precedente más paradigmático es el Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción, donde la C.S.J.N[218] revoca un fallo definitivo donde había considerado extinguida la acción penal por prescripción, por medio de un recurso de revocatoria interpuesto por el afectado Carlos A.B. Perez Galindo, con fundamento en el punto dispositivo 8º  de la sentencia dictada en “Bueno Alves vs. Argentina” por la C.I.D.H.

Sabido es que no procede recurso contra fallos de la CSJN pero esta entendió que debía ser corregida, y teniendo en cuenta el precedente del mismo tribunal en “Esposito” entendió que la exegesis del deber de investigar impuesto en el ordenamiento internacional debe efectuarse en el marco del art.68 de la C.A.D.H que posee jerarquía constitucional ( art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional) decisión a la que este tribunal le ha  asignado carácter obligatorio ..” y acota “ que tiene el deber de cumplimiento que corresponde a un  principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, respaldado en la jurisprudencia internacional, según la cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales de buena fe ( pacta sum servanda) como lo dispone el art.27 de la convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, por la que los Estados no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida”

Y asume la CSJN “como uno de los poderes del Estado argentino, debe cumplir la sentencia del tribunal internacional que impone la obligación de investigar, que si bien es de medios, importa una tarea seria y eficaz; máxime si se tiene en cuenta las especiales circunstancias detalladas por la Corte Interamericana en cuanto al proceso judicial llevado adelante en nuestro país”

Por la evolución jurisprudencial es claro el pronunciamiento de la Corte Suprema de justicia de la nación, que es capaz de revisar sus propios pronunciamientos definitivos para cumplir con la manda constitucional del art.75 inc.22 y las derivaciones que surgen de las normas convencionales.

La relevancia de esta decisión, fresca aun, debe por lo menos obligarnos a una reflexión profunda, serena, pero que demandara una acción decidida a dar respuesta, y por ende satisfacer el reclamo de justicia como servicio minino, e indispensable que debe inexorablemente garantizar el Estado

CAPITULO X.

La necesidad de la convergencia de los ordenamientos y la necesidad de respuesta

1.-Necesidad de respuesta: el cambio operado: Los derechos emergentes del ordenamiento internacional fortalecen los tradicionales, es un cambio de época que significa no solo la presencia de nuevos paradigmas en nuestro derecho, sino un novel ordenamiento que deja atrás el viejo sistema.

El novel paradigma o matriz disciplinaria del control de convencionalidad como realización científica aceptada por la ciencia del derecho como por la praxis,  nos permiten ver e interpretar una realidad que ha mutado notablemente en los últimos tiempos.  Esto es una verdad irrefutable.

Figueroa describe que “ con la reforma de la Constitución Nacional en 1994 y la jerarquía asignada a los tratados sobre derechos humanos, al sistema de los tratados internacionales y a los de integración, se estaba asumiendo la decisión política que se iniciaba la etapa del neoconstitucionalismo, constitucionalismo de derechos avanzado o del Estado Constitucional de Derecho, siendo ésta la coalición de Democracia y Constitución, donde observamos una refundación de la legalidad: ordinaria y constitucional, estatal y supraestatal.

Muchos teóricos ya plantean un constitucionalismo ampliado a escala internacional, a pesar de que algunos intentos como el de la Constitución Europea ha tenido sus obstáculos; se tiene la convicción que sus aparentes fracasos estriban en que los cuestionamientos no son teóricos ni de contenidos, sino estrictamente políticos…”

Acota acertadamente que “la etapa del neoconstitucionalismo implica asegurar:

*Que el contenido de la Constitución debe ajustarse a los estándares del DIDH.

*El carácter político vinculante de la Constitución.

*El control de constitucionalidad y convencionalidad de las leyes y actos de gobierno.

*La interpretación directa —operatividad— de la Constitución por el aparato jurisdiccional del Estado

Debemos insistir en esta etapa del globalismo jurídico, en la cual no sólo debe asegurarse el garantismo de los imputados, sino también el de las víctimas, sus familiares y de la sociedad como garantía de que crímenes atroces y aberrantes no vuelvan a perpetrarse. De esta manera nos aseguraremos que el uso de las garantías será para evitar la impunidad… Las magistraturas, los ejecutivos, los legisladores, los actos de gobierno deben también subordinarse a este nuevo globalismo jurídico, implementar el «control de constitucionalidad y convencionalidad«, dado que, de lo contrario, serán demandados los Estados ante la comunidad internacional y tendrán que responder por su incumplimiento.

El derecho deberá ser usado como un espacio más de resistencia y construcción, dado que la globalización también puede ser encaminada hacia un mundo posible, con vigencia plena de los derechos humanos. Para ello es imprescindible unir los esfuerzos públicos y privados comprometidos con este objetivo, dentro de un contexto regional e internacional.”[219]

Que, dudas caben que estamos transitando este camino de convergencia entre ordenamientos jurídicos que antes se entendían como compartimentos estancos y diferentes, y como se ha dicho recientemente la C.I.D.H [220]“una vez fijado el criterio de interpretación y aplicación, este sea recogido por los Estados en el conjunto de su aparato jurídico”

En la misma causa el magistrado Cançado Trinadade señalo que “ Los órganos del Poder Judicial de cada Estado Parte en la Convención Americana deben conocer a fondo y aplicar debidamente no sólo el Derecho Constitucional sino también el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; deben ejercer ex officio el control tanto de constitucionalidad como de convencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y nacional se encuentran en constante interacción en el presente dominio de protección de la persona humana.

El caso de los Trabajadores Cesados del Congreso plantea la cuestión, para estudios futuros sobre el tema del acceso a la justicia, si la falta de claridad en cuanto al conjunto de los recursos internos puede también conllevar a una denegación de justicia.”  Concluyendo que “La «constitucionalización» de los tratados de derechos humanos, a mi juicio, acompaña, así, pari passu, el control de su convencionalidad. Y este último puede ser ejercido por los jueces de tribunales tanto nacionales como internacionales, dada la interacción entre los órdenes jurídicos internacional y nacional en el presente dominio de protección” [221]

Y es que surgen de la interpretación y aplicación de los tratados internacionales que enmarcan el plexo de derechos fundamentales de nuestro ordenamiento local, en plena convergencia, indudables principios tal como el “in dubio pro homine” poniendo al hombre y su dignidad por sobre el aparato estatal, el que impone comportamientos que van desde la libertad y otros derechos que hacen a la búsqueda y materialización de la verdad como pauta buscada y protegida.

2.       Lo sustancial del problema:   resulta una obviedad si un caso judicial  no puede ser resuelto mediante la búsqueda concreta de la verdad real y material para ser resuelta en forma expedita, pronta, fácil y sencilla conforme las pautas constitucionales y convencionales es una notoria e indisimulable injusticia. En ocasiones donde una víctima concreta, directa y real de un ilícito no puede ser querellante, no puede impedir en forma efectiva, directa y eficaz, cortar el proceso de “iter criminis” o peor, aún el tracto sucesivo de un delito que continua provocando efectos dañosos sin que se pueda impedir eficazmente su finalización ya que prevalecen diseños normativos caducos y pretéritos en función de nuevos paradigmas, y más concretamente aun, ante nuevos mandatos que surgen de ordenamientos internacionales de los que nuestro país es signatario y parte, y por ende debe cumplir.

No es solo un problema de la victima que no encuentra la respuesta adecuada, es un problema de la comunidad, ya que a través de sus órganos e instituciones no permiten la solución pronta y efectiva; y es que existen principios, normas y reglas que deben ser respetados por todos como genuina expresión de la libertad e igualdad que concreta la dignidad del hombre

Por la dimensión que tiene la afectación, cualquiera sea el derecho lesionado, restringido, conculcado o avasallado por el acto u omisión, se agrava ello ya que es propinado o efectuado justamente por el órgano que debe satisfacer o reparar otro derecho fundamental  a través de un proceso; justamente este órgano agrava la situación: ya no es solo el derecho ventilado en el proceso, se suma la afectación al otro derecho fundamental, sea cual fuere su naturaleza, y otro cuya magnitud obliga a una respuesta estatal pronta: el servicio de justicia .

No pueden esgrimirse seriamente razones de funcionamiento sistémico habida cuenta de la profundidad de los cambios operados en el mundo y que se receptaran positivamente en nuestro medio.

Los banales argumentos basados en restricciones fundadas en concepciones arcaicas y respaldadas por normas derogadas, debe ceder ante el imperio de la constitución que, como siempre debió suceder, debe buscar siempre materializar a través de sus instituciones y la ley, la dignidad del hombre.

Además de los argumentos expuestos en la casuística puntual referida en capítulos anteriores, todavía se esgrimen posiciones que se alzan contra la procedencia de un recurso sencillo y rápido contra decisiones judiciales ilícitas o arbitrarias.

Es que en el viejo Estado de Derecho formal bastaba con que el juez se sujete a la ley, allí encontraba la legitimidad democrática a su designación indirecta, mientras que el Estado Constitucional de Derecho el juez debe sujetarse a un modelo nuevo de legalidad, donde la ley formal es válida si y solo si, es coherente con la constitución respecto de los derechos fundamentales que ella reconoce.

3. Las supuestas colisiones entre principios: fachada del juez natural vs la real y efectiva demanda de justicia. La consagración constitucional de la garantía del juez natural establecido en el art.18 de la Constitución nacional debe entender que el acceso a la jurisdicción como derecho de los habitantes presupone la existencia previa de un órgano judicial “cuya creación, jurisdicción, y competencia, provienen de una ley anterior al hecho originante de aquellas causas (o proceso). El art.18 dice que ningún habitante puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa…”

Bidart Campos enseña que  “La expresión juez natural goza de inveterada vigencia en el léxico constitucional argentino, y pertenece por igual y doblemente: a) a la parte dogmatica de la constitución en cuanto es una garantía de los habitantes, b) a la parte orgánica en cuanto se relaciona con los principios de organización del poder judicial y de la función de administración de justicia. La garantía de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino extensiva a las restantes, civil, comercial, laboral etc”[222].

Siguiendo esta magistral orientación, se demuestra que la parte orgánica de este principio cuando diseña mediante regulación legal el sistema de competencias de los órganos del poder judicial en atención de una causa, y cuida  no alterar el principio de juez natural.

La jurisdicción la tiene todo el Estado nacional en base al concepto de soberanía, mas no todo órgano jurisdiccional la tiene por sí y para sí, sino depende de las funciones y del lugar que ocupa dentro del ámbito territorial, y donde ocurrió el evento que debe juzgar.

A base de esta premisa, se acepta mayoritariamente que jurisdicción es la facultad que tiene el Estado para administrar justicia por medio de los órganos judiciales instituidos al efecto, los cuales -en función pública- tienen por finalidad la realización o declaración del derecho mediante la actuación de la ley a casos concretos.

Desde el momento -histórico o hipotético- en que hubo necesidad de más de un juez para resolver los litigios que las relaciones intersociales planteaban, fue menester la creación de distintos órganos munidos de la posibilidad de actuar jurisdiccionalmente para entender en asuntos de diversa índole.

En rigor, para que jurisdicción y competencia pudieran superponerse, sería necesaria la existencia de un solo juez. Pero debe aclararse que la coexistencia de más de un juzgador no implicó de manera alguna que la jurisdicción -como función- se fraccionara, cual lo admiten algunos autores, ni tampoco que se repartiera, porque el poder jurisdiccional del Estado -obviamente- es único y como tal no puede ser fraccionado, repartido, limitado, etcétera.

Lo que ocurre es que el desarrollo del Estado moderno ha impuesto la necesidad de dividir el trabajo de la administración de justicia y, por ende, ha reglamentado el ejercicio de la jurisdicción que, sin embargo, sigue siendo única.

De tal suerte, podemos entender por competencia la extensión funcional del poder jurisdiccional, existiendo entre jurisdicción y competencia una relación cuantitativa y no cualitativa, de género a especie.

Por ello ha podido decir con acierto Couture que todos los jueces tienen jurisdicción (en rigor, posibilidad de realizar actos con estructura sustitutiva) pero no todos tienen competencia para conocer un determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo, juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia.

Por otra parte, se admite por la doctrina moderna que la jurisdicción (o sea la existencia de un juez con investidura de tal) es un presupuesto procesal de la acción (no existe propiamente el ejercicio de tal derecho si se intenta ante un no juez), en tanto que la competencia es un presupuesto procesal de la demanda (exteriorización del derecho de acción) que, como tal, existe siempre que se incoe ante un juez, aunque éste no tenga competencia.

Alvarado Velloso dice que “resulta de particular interés determinar las diversas clases de competencia (entendida ésta como criterio repartidor de la labor jurisdiccional) pues la validez misma del pleito o su utilidad para componer el litigio podrán derivar de la exacta radicación de la demanda, por el interesado, en sede judicial.

La competencia, como límite funcional de la extensión del poder jurisdiccional, admite diversos tipos de clasificación, que ya han intentado otros autores ateniéndose a diferentes pautas que parten desde el punto de vista de la ley o del litigante. Nosotros intentaremos efectuar la misma labor de clasificación, pero tomando como punto de arranque al propio órgano jurisdiccional (la persona del juez o tribunal), a fin de poder presentar congruentemente todos los aspectos objetivos y subjetivos que se relacionan con el tema.

Pueden existir, en un primario y elemental criterio clasificador, dos pautas perfectamente diferenciadas entre sí, atendiendo que ellas miren al litigio o a la persona del juez.

En el primer caso, teniendo sólo en cuenta el litigio presentado al conocimiento del juez, existen diversas subpautas que se relacionan: a) con sus sujetos (actor-demandado-tercero interviniente que se convierte en parte); b) con la materia litigiosa (civil, penal, etc.); c) con la cuantía de la pretensión; d) con el territorio donde se desarrolló el conflicto afirmado; e) con el grado de conocimiento o instancia judicial en la cual se litiga y f) con el juzgado o tribunal que atenderá el pleito, cuando existan varios.

Todo ello constituye lo que llamaremos pautas objetivas, no porque las relacionemos con objeto del litigio, sino con el litigio mismo, con absoluta prescindencia de la persona del juzgador.

En el segundo caso, cuando se tiene en mira a éste, no ya como sujeto del litigio (que no lo es), sino como sujeto del proceso, por encima de las partes, hablaremos de pautas subjetivas….”[223].

Es dable señalar que cuando el Estado diseña el sistema de competencias en función de su jurisdicción, claramente intenta salvaguardar el principio de juez natural, mas por allí la entretela del diseño normativo y procesal conspira contra otro principio, el de la tutela judicial efectiva.

Es que la función jurisdiccional, a través del derecho (ordenamiento jurídico vigente) persigue la idea –como finalidad- de hacer justicia, y no se puede soslayar este claro mandato so pretexto de un diseño funcional, procedimental y formal que solo persigue el propósito de orientar el cauce del desenvolvimiento estatal para la mejor prestación del servicio procurando con ello satisfacer mas prontamente el requerimiento.

En los casos que ocupan nuestra atención, amparo como recurso sencillo y directo para proteger derechos fundamentales por actos u omisiones ilegales o ilegitimas, no solo existe el problema  del vacío normativo, sino de quien será el juez competente para entender, de admitirse, esta acción contra el acto u omisión ilegal, de manera específica.

Como se podrá observar la ausencia de norma procesal concreta, o un diseño intrincado, impide al justiciable víctima de una acción ilícita estatal perpetrada por un funcionario judicial, o victima de la incuria, desinterés, negligencia, retardo o demora, sin motivos de quien tiene la obligación de juzgar, de lograr efectivamente una acción reparadora y restauradora del daño perpetrado por el funcionario estatal que actúa en dependencias del poder judicial.

Destacamos que nunca un diseño institucional efectuado para garantizar los derechos de los ciudadanos puede ser obstáculo para garantizar un derecho fundamental avasallado por un órgano concebido institucionalmente por imperio de la constitución para lo contrario.

Así las cosas, un justiciable, victima directa del accionar ilícito o arbitrario;  sea por un acto notorio, grave e insoslayable, no encontrará modo concreto de reparar, paliar, o impedir el agravamiento del daño, de no mediar un remedio procesal pronto y expedito, que no tiene otra fuente que el derecho acción contemplado en el art.43 de la Constitución nacional, un amparo contra decisiones u omisiones ilegales o arbitrarias que prima facie pueden subsumirse en las figuras penales descriptas en el capitulo anterior.

Es necesario compatibilizar el mandato constitucional, y sus consecuencias, la reglamentación del principio de juez natural, con el principio de la tutela judicial efectiva y el derecho a un decisorio justo y rápido.

Mazzarese explica que ello tiene fundamento en la llamadas meta normas “ un posible ejemplo de metanorma que establece una directa accionabilidad y justiciabilidad de los derechos fundamentales nos lo ofrece el art.8 de la Declaración universal de derechos del hombre: “Todo individuo tiene derecho a una efectiva posibilidad de recurso a tribunales nacionales competentes contra actos que violen los derechos fundamentales que le son reconocidos por la constitución o la ley”  aprobada por la ONU el 10 de diciembre de 1948.

En ausencia de una metanorma que, como el art. 8 de la Declaración universal, lo sancione explícitamente, la accionabilidad o justiciabilidad de los derechos fundamentales se puede hacer realidad por medio de la consolidación de prácticas jurisprudenciales. Practicas que, en el léxico de Guastini, testimonian el grado de “constitucionalizacion” de un ordenamiento[224]

Esta es aplicable en forma directa conforme lo dispone el art.75 inc.22 de la Constitución Nacional, y hace a la pretensión concretar el Estado Social y democrático de Derecho.

Es que uno de los  fines del derecho es la efectiva realización de la paz social mediante la vigencia de las normas jurídicas.

De ahí que en el Estado contemporáneo, los derechos constitucionales son, más que garantías formales, derechos plenos y operativos que exigen efectiva realización material y el proceso es un camino, un itinerario predispuesto por la ley para alcanzar los fines mismos del Estado y esto no se puede lograr desconociendo los derechos fundamentales. Al contrario.

Tutela judicial efectiva es proceso constitucionalizado. Desde el comienzo,  con el acceso a la jurisdicción hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia dictada conforme la ley, respetando las reglas del debido proceso y garantizando su cumplimiento.

El amparo judicial, derecho acción que actúa como instrumento idóneo para solucionar casos difíciles cuando estén en juego derechos de raigambre constitucional, es un recurso directo con el cual se materializa la tutela judicial efectiva.

 4.- Posibles y potenciales discusiones: tutela judicial efectiva vs. Debido proceso. Señalamos en oportunidad de describir someramente la naturaleza de la acción de amparo que el actual diseño constitucional del art.43 le da una nueva fisonomía de derecho-acción.

Decíamos que tiene doble naturaleza peticionar a las autoridades y tratar de salvaguardar, proteger, reparar en forma directa y rápida la lesión, conculcación, restricción, avasallamiento o amenaza de algún derecho.

Es una petición a las autoridades en base al art.14 y la pretensión de justicia en base al art.18 de la constitución y por ello debe ir presidido por los principios que irradian o emergen del mismo art.18 en función de los arts.31, 33, y 75 inc.22 de nuestra constitución.

Y en tal sentido reiteramos, el amparo no tiene, y así debe considerarse dada su actual concepción en el art.43 de la carta magna en función del art.14 y del 18,  impedimento alguno para su admisión como pretensión de justicia que esgrime un justiciable. Esto como consecuencia  que también este instituto debe entenderse en armonía con el art.75 inc.22 de la Constitución Nacional, y este deriva inexorablemente al PSCR que en el art. 24.1 consagra el derecho a la tutela judicial efectiva como garantía innominada de todo proceso, con estas características.

1.-Significa acceso directo, libre y sin restricciones a la administración de justicia en busca de que este servicio estatal se brinde a fin de dilucidar un conflicto mediante un proceso rápido y efectivo.

2.-Esa tutela judicial además,  debe ser efectiva, entendida esta cualidad como un derecho a un decisorio justo, con debida ponderación de las circunstancias del caso y  rápido, que sea el corolario de la derivación razonada del derecho vigente actual, y, desde luego que esa sentencia se cumpla.

Y entendemos que para que se permita la materialización de la tutela judicial efectiva es menester garantizar un debido proceso que cuide escrupulosamente las reglas de juego ya que las mismas al exteriorizar las formas y modos y orientar la conductas de los justiciables en ese andarivel común, permite al juez, luego de recorrido el itinerario procesal, resolver la cuestión que le fue reclamada como sujeto publico obligado a prestar dicho servicio.

La exteriorización y publicidad de las formas, con modos, plazos comunes debe estar garantizada por el debido proceso, no como un correlato secundario de esta tutela judicial efectiva, sino como coadyuvante, convergente, y complementario de la misma.

Es que entendemos que la  tutela judicial efectiva, comienza con una pretensión  que debe darse sin dilaciones, restricciones formales o cuestiones secundarias. El acceso al proceso forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, de manera que una decisión judicial que ponga fin, anticipada y prematuramente  al proceso,  sólo será constitucionalmente válida si se apoya en una causa a la que la norma legal prevé para tal efecto con la posibilidad, por tanto, de violación de tal derecho cuando se impida el acceso al proceso por criterios o motivos impeditivos, irrazonables o arbitrarios, o bien por una interpretación formal, rigorista, literal, no concorde con los fines de la norma procesal.

Esto nos permite visualizar  la otra cuestión que deriva de esta permisividad, que es la garantía que debe dar el Estado para que el servicio de justicia este obligado a resolver sobre el fondo del reclamo, sobre la pretensión efectivamente solicitada; y aquí, la situación es distinta, sustancialmente diferente de la anterior premisa, ya que creemos, el juicio de admisibilidad debe ser amplísimo, incluso, permitir al justiciable que incurre en yerro, aun grosero, la posibilidad de rectificar para luego trasladar el reclamo formulado a la otra parte, mas la solución que el servicio preste a través de sus órganos debe ser derivación razonada del derecho vigente. En estos casos, la clásica distinción de admisibilidad (como permiso de entrada) debe ser amplia;  en tanto la procedencia (si corresponde o no) un juicio de rigor técnico fundado en las leyes vigentes, pero con la garantía que da un proceso de que el reconocimiento judicial sea idéntico a la verdad material (a lo que efectivamente ocurrió) ya que reiteramos, la organización judicial que renuncia a la verdad como finalidad del derecho, no hará nunca justicia.

Es más si la decisión es adversa, ambas partes tienen derecho a otro control del servicio de justicia por una instancia revisora de las actuaciones del juez que emite un decisorio, para esa instancia, definitivo, otro de mayor grado la podrá revisar;  esa posibilidad, como derecho, es la garantía de la doble instancia que constituye una expresión de la tutela judicial efectiva.

Para ello es imprescindible entonces garantizar el proceso, que no es sacralizar o sacramentalizar las formas, al contrario, estas deben ser el presupuesto de la efectivizacion de la igualdad y de legalidad para que las conclusiones judiciales sean derivación del ordenamiento jurídico vigente.

Aventurando una defensa contraria a nuestra intención, de que es posible un recurso sencillo y rápido ( amparo) contra decisiones u omisiones judiciales, ilegales o arbitrarias, se nos podrá señalar que  atenta también contra las reglas del debido proceso y que se sacrifica este en  la búsqueda de la tutela judicial efectiva; lo que no es cierto y lejos de entender que el debido proceso como garantía innominada de la defensa en juicio colisiona con aquella finalidad, señalamos que al contrario, lejos de ser contradictorias, las garantías emergentes de los arts.18,28 de la constitución nacional afianzan los derechos y garantías tutelados por el art.1,8,24 y 25 del PSCR que tiene rango constitucional por el art. 75 inc.22 de la carta magna.

Gozaini, con acierto señalo que “se coincide que el concepto del debido proceso, a partir de la Carta Magna, pero muy especialmente en la jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos, se ha desarrollado en los tres grandes sentidos apuntados:

1. a) El del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal;
2. b) La creación del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todavía adjetivo o formal procesal; y
3. c) El desarrollo del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y de los actos de autoridades públicas con las normas, principios y valores del Derecho de la Constitución.

Con la aparición de los derechos humanos, el derecho a tener jueces, a ser oído, y a tener un proceso con todas las garantías, fomentó una evolución notable en el concepto del debido proceso.

De ser un proceso legal se pasó a estimar un proceso constitucional, con el agregado de principios y presupuestos que conciliaban en el argumento de que sin garantías procesales efectivas y certeras no había posibilidad alguna para desarrollar los derechos fundamentales.

A partir de esta concepción, el proceso como herramienta al servicio de los derechos sustanciales pierde consistencia: no se le asigna un fin por sí mismo, sino para realizar el derecho que viene a consolidar.

Con ello no decimos que el proceso abandone el rol que permite ejercer los derechos materiales; ni que haya perdido su condición de modelo técnico; se trata simplemente de advertir que su fisonomía debe resultar permeable a las exigencias del tiempo en que ocurre, de forma tal que no sea un mero procedimiento, sino una garantía esencial para los derechos humanos.

En definitiva, el proceso jurisdiccional tiene suprema importancia para el derecho procesal constitucional, porque es la auténtica protección de las garantías. Desde este punto de vista, hasta podría afirmarse que es la única garantía.

Con la constitucionalización del proceso se evade y posterga la noción de exigencia individual o derecho subjetivo público. Queremos significar así, que el proceso debido es aquel que no tiene fronteras ni características por Estado. Es una noción unívoca que obliga a adaptaciones singulares y a estándares propios que afincan, al unísono, en la garantía procesal por excelencia.

La influencia de la Constitución en el proceso no ha de verse solamente en la cobertura que ofrece una norma fundamental de un Estado cualquiera respecto a la conformación de una estructura mínima de presupuestos y condiciones para tramitar adecuadamente un litigio.

El sentido trasciende los espacios propios; va más allá de las soberanías resignadas al papel penetrante que tienen los Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos. Se abandona el señorío de la voluntad y se postergan las conveniencias particulares del Estado. La voluntad que se protege no es particular sino la universal del hombre que quiere para sí y por sí, con independencia de los particulares contextos de la relación, es decir, del hombre que actúa para la realización de sí mismo como sujeto absoluto

En suma, la constitucionalización del proceso supone crear condiciones para entender lo que «es debido». No se trata ahora de un mensaje preventivo dirigido al Estado; ni de asegurar los mínimos exigibles en el derecho de defensa; hay una construcción específica que comienza desde la entrada al proceso y continúa a través de toda la instancia culminando con el derecho a una sentencia fundada que pueda ser ejecutada y cumplida como los jueces han ordenado.

No obstante, puede haber al mismo tiempo, otra lectura para el mismo acontecimiento fundamental.

El «debido proceso constitucional» se puede observar desde la plataforma de los más necesitados, obligando a sustanciar un sistema tuitivo, de carácter proteccionista, donde se puede referenciar la miseria humana, las ofensas a la dignidad, las carencias manifiestas de pobres y abandonados, la situación de los niños o las mujeres vejadas, los marginados sociales, los perseguidos, los ancianos, etc.

En este aspecto, el debido proceso se vislumbra como la necesidad de restaurar los derechos perdidos, donde no se pueden aplicar conceptos del procesalismo formal, porque la necesidad de reparación es más importante que el formalismo. Sería ni más ni menos que el derecho a tener un proceso sin resignaciones ni egoísmos adjetivos.

En resumen, la gran alteración que sufre el concepto repetido del debido proceso se relaciona con el tiempo cuando se expresa. Mientras la tradición ideológica lo muestra como un concepto abstracto que persigue la perfección de los procedimientos evitando la arbitrariedad o la sin razón; el ideal moderno lo emplaza con una dinámica que diluye la fijación de contenidos. Tiene, en consecuencia, un carácter o una condición progresiva, donde lo trascendente es destacar su rol como única garantía fundamental para la protección de los derechos humanos.

La modificación sustancial se da, asimismo, en el ethos dominado por los deberes, antes que por las exigencias individuales o propias del derecho subjetivo. El debido proceso constitucional no se concreta en las afirmaciones de una ley, o en los preceptos de un código; se proyecta más que en los derechos, hacia los deberes jurisdiccionales que se han de preservar con la aspiración de conseguir un orden objetivo más justo.

En definitiva, el debido proceso es el derecho a la justicia lograda en un procedimiento que supere las grietas que otrora lo postergaron a una simple cobertura del derecho de defensa en juicio. No estaremos hablando más de reglas, sino de principios.”[225]

Así la garantía del debido proceso solo puede entenderse cuando las normas, reglas y formas permiten desentrañar la verdad real que sea el sustento de la verdad jurídica objetiva que refleje una decisión judicial. Permitir el amparo contra decisiones judiciales ilegales o arbitrarias es garantizar el debido proceso, y propenderá que esta garantía llene de contenido efectivo,  real y concreto a la garantía de  la tutela judicial efectiva que se producirá o concretará solo si el decisorio es justo.

Si el decisorio no es justo ¿de qué valen seguir las garantías del debido proceso? Para completar el circuito de la plenitud de garantías del ordenamiento jurídico,  la tutela judicial efectiva es la garantía del fallo justo.

Si esto se viola por determinadas comisiones de eventos delictivos por parte del juez o funcionario judicial o auxiliar de la justicia, y no se da derechos a un decisorio rápido, sencillo y efectivo que reconstituya derechos del afectado, ¿cómo entonces se concreta la finalidad de la tutela judicial efectiva?   Es que siempre se debe tener presente que el “telos “ de la administración de justicia es resolver conflictos conforme el ordenamiento jurídico que tiene como finalidad “afianzar la justicia”.

La dimensión que ha tomado la temática respecto de los principios y garantías llevados al proceso, sin dudas, creemos por influjo del Neoconstitucionalismo, y por la denodada entrega de filósofos del derecho volcados a una disciplina que orienta su accionar a los modos y las formas de aplicar el derecho, señalan el nacimiento de otra disciplina, el derecho procesal constitucional, o el llamado neoprocesalismo, ya que esta disciplina se enriqueció con diversos aportes con la construcción de  una nueva base ideológica. Más allá de estas felices elucubraciones lo cierto es que deben ser bienvenidas cuando buscan concretar el ideal de justicia a través del derecho.

Santiago[226] expresa que “sin lugar a dudas, el modelo del neoconstitucionalismo, principalmente a través de la función que encomienda a los jueces, contiene una posibilidad de lograr que los derechos constituciona­les estén más asegurados frente a la distracción, desentendimiento o violación por parte de los otros poderes de gobierno “, agregamos, incluyendo algún integrante del propio poder judicial.   .

5.- La supuesta contradicción del control de constitucionalidad de oficio y el derecho de defensa en juicio: los objetores de este mecanismo, como también de la declaración de convencionalidad de oficio, lucidamente plantean la potencial situación que este mecanismo “desconoce la defensa en juicio, que atenta contra la autonomía individual e importa una conducta paternalista impropia del Estado de Derecho”[227].

Se aduce que quienes sostienen la posibilidad de esta prerrogativa judicial, “fundados en el “iura novit curia” pueden llevar a declarar la inconstitucionalidad prescindiendo de quien es el favorecido por la declaración, es decir, aun cuando el favorecido no sea el titular del derecho vulnerado; deberá hacerlo incluso en contra de la voluntad manifestada por la parte, ya sea en juicio o en renuncia previa…Si el juez extiende el iura novit curia hasta el límite de hacerlo colisionar con la libertad individual, y declara la inconstitucionalidad de una norma aun en contra de la voluntad del beneficiado por esa declaración, en tanto no existan motivos fuertes para prescindir de la voluntad de ese individuo, me atrevo a señalar que lejos de aplicar el derecho, lo que se estaría haciendo sería precisamente lo contrario”[228].

No creemos que esta decisión pueda afectar ninguno de los dos principios, ni la defensa en juicio, ni la autonomía de la voluntad.

En primer lugar, ya que la constitución es de orden público y de máxima jerarquía normativa, y el telos de la constitución es justamente garantizar el Estado de Derecho, y en este sentido el valor cardinal que se defiende es la dignidad humana, y para aplicar precisamente la constitución en un caso difícil, está claro cuál es la tarea que el magistrado debe llevar adelante, justamente para no afectar algún principio que sostenga, justamente, aquella finalidad.

En segundo lugar, si la parte puede renunciar a sus derechos, incluso los de cuño constitucional como se alega, claro está que un proceso no termina con un veredicto, sino con  un acuerdo; es más, no se necesita proceso, y allí el Estado, resguarda y protege la autonomía de la voluntad de las partes.

Si las partes convienen en apartarse de la constitución, o de la ley, tal conducta en el marco de un proceso, al menos, no lo puede convalidar un juez. Seria consagrar la ilicitud.

Lo contrario sería impedir que un juez incumpla con la primera de sus misiones, cumplir y hacer cumplir la constitución.

Ello es así y coincidimos plenamente con lo indicado por Manili,[229] “la constitución nacional es de orden público y lo que ella ordena no es susceptible de ser dejado de lado por la voluntad de las partes en una relación jurídica, aun cuando esas partes sean  dos particulares, pues la constitución rige tanto para los poderes constituidos como a los sujetos privados”.

Con los mismos fundamentos, se podría, y de hecho se efectúa, un critica al control de convencionalidad de tal aplicación efectiva y actualidad  que recientemente ha dicho nuestro máximo tribunal que[230] “…con el objeto de dar estricto cumplimiento a lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos —en la sentencia “Bueno Alves vs. Argentina”, notificada a este Tribunal el 21 de septiembre de 2007—“hacer lugar al recurso de revocatoria articulado, dejar sin efecto el pronunciamiento apelado y devolver las actuaciones a la instancia anterior para que, por quien corresponda, se cumplimenten las pautas fijadas en dicho fallo.

Deja aclarado nuestro máximo tribunal que en la materia en análisis el derecho “interno” o sus institutos (como el de la prescripción) deben ceder a un fin mayor y no pueden tornarse un valladar para la “investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos.

En minoría se defiende la definitividad de las resoluciones dictadas por la CSJN que no admiten revocatoria, que existiría una novel categoría de derechos, los delitos comunes imprescriptibles etc. Y que esta decisión afectaría el derecho de defensa en juicio.

Pero lo que nadie advierte es el marco más amplio de debate: el hecho, la norma (no solo ley, sino constitución y tratados obligatorios) y los valores, entre ellos justicia, no solo para el imputado, también para la víctima, sujeto pasivo de la comisión de crimines atroces y aberrantes.

Es que en altar de las formas no se debe sacrificar el valor justicia.

6.- El amparo internacional:[231] En abono de la procedencia, del derecho acción del amparo, que insistimos, debe proceder en estos casos, lo concibe el mismo art.25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es claro y contundente cuando dispone “1.Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales..”.

La Nación Argentina adhirió al tratado mediante ley 23054 sancionada, promulgada y publicada en Abril de 1994 y ninguna reserva se efectuó sobre el art.25, al contrario, con visionaria expresión de un deseo tangible el presidente Alfonsín al ratificar el tratado señalo respecto de la interpretación del mismo que “El presente pacto se interpretará en concordancia con los principios y clausulas de la Constitución Nacional vigente o con los que resultaren de reformas hechas en virtud de ella..” en su fuero intimo este gran presidente argentino, insigne defensor de las libertades públicas, sabía que una reforma constitucional era inminente y que la república saldaría deudas con la humanidad al consagrar en 1994 nuevos derechos, y la adopción como propios –y en igual jerarquía con otros derechos constitucionales- tratados internacionales tuitivos de los más elementales derechos humanos.

Así se plasman los arts.43 y 75 inc.22 que deben entenderse como normas operativas programáticas que llenan de contenido el art.25 del PSCR antes mencionado, y al ser normas posteriores y superiores de la ley 23.054 dejan atrás, como rémoras de un pasado autoritario, las omisiones estatales o las ilicitudes de los funcionarios,  poniendo de relieve y exaltando principios y valores plasmados en reconocimientos de derechos que se deben cumplir.

Si alguna duda existe sobre la procedencia de un recurso sencillo y rápido que ponga coto a injusticia notoria que agraven o menoscaben derechos fundamentales resulta útil, analizar este art.25 al que nuestro país adhiere sin restricciones.

Ayala Corao[232] la ha definido como” el mecanismo efectivo para la tutela de los derechos constitucionales incluidos los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales. En este sentido lo natural y normal es que los tribunales nacionales reparen y restablezcan las lesiones o violaciones causadas a los derechos y garantías de la persona humana, a través de las distintas acciones y recursos, en especial a través del amparo constitucional”

Ferrer Mac Gregor[233] insiste que si un país signatario del P.S.C.R. “reconociera la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos inició la transición del amparo nacional al amparo internacional. La aceptación de esta jurisdicción transnacional “traduce fielmente una convicción político-jurídica y constituye la culminación, por ahora, del sistema de protección de los derechos humanos, con su doble vertiente contemporánea: nacional e internacional              “

Es que se apunta a superar las crisis de los poderes judiciales estaduales, y en las causas de las crisis se mencionan los mecanismos procesales inadecuados, entre ellos “la imposibilidad o dificultad de la víctima o sus familiares para constituirse en parte civil acusadora en el proceso “concibiendo al amparo constitucional, o sus equivalentes en cada estado,  como el mecanismo adecuado. Este derecho es en definitiva, una determinación específica, de la obligación internacional asumida por todos los Estados partes de esa Convención, de “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción”

Es que “…La fuerza vinculante de los tratados de derechos humanos, está garantizada por el control que sobre su efectividad ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya sea por iniciativa de cualquier Estado (artículo 62 Pacto de San José de Costa Rica), o a solicitud de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, previa evaluación de las denuncias de cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización (art. 44 Pacto de San José de Costa Rica).La decisión de la Corte Interamericana en la protección de los derechos humanos, puede consistir en ordenar que se garantice al lesionado en el goce de sus derechos o libertad conculcados; disponiendo, si ello fuera procedente que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. Y en caso de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. (Artículo 63 del Pacto de San José de Costa Rica).” (C.I.D.H Sentencia No.T-447/95, de 23-10-95)[234]

1. Garantiza la plena y total igualdad – en armonía con los arts.1, 5, 8, 24- recordando implícitamente lo ya establecido, que al ser todas las personas iguales ante la ley y por ende tienen igual derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. Por ello el primer gran mandato que fluye del art.25 que se analiza concretamente dice “TODA” persona tiene derecho…que el término toda implica la omnicomprensión sin exclusiones de todo habitante alcanzado por la jurisdicción de un Estado.

No se impone condición alguna, no se analiza causal de restricción, no refiere ni remite a algún motivo de exclusión;  toda, es toda (cualquiera sin exclusión)  persona.

2. No impone una modalidad;  sino un resultado, cualquiera sea el “nomen iuris” de la acción, recurso o procedimiento que se establezca, solo impone para su procedencia que se afecten derechos fundamentales sin que para ello se existan obstáculos procedimentales de menor jerarquía o de menor diseño legal como impedimento valido.

No se puede en el altar de las formas impedir la justicia. Así se debe entender cuando dice recurso sencillo, esto es, basta la claridad del hecho, la pretensión clara y concisa para que la administración de justicia ponga su maquinaria a disposición de reparar un daño provocado por uno de sus agentes.

Cuando el derecho es lento, muere la justicia. Por ello el mandato es firme, dice rápido, significa con inmediatez, que no existan dilaciones innecesarias, que retarden la aplicación del remedio, ya que este como todo paliativo de un daño puede llegar “post mortem” del derecho fundamental violentado, sea derecho personal, patrimonial o colectivo o social.

3. Es  procedente la acción directa del amparo, o como se denomine al recurso sencillo y rápido contra decisiones judiciales ilegales, ilícitas u omisiones delictivas demoras incompresibles o incuria de funcionarios judiciales, ya que el art.25 del PSCR en análisis refiere concretamente una redacción inclusiva de todo el aparato estatal, sin discriminar ninguna especie, no dejando espacio para la excepción, ya que señala que procederá “…Aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”

El juez, que al actuar de cualquiera de  los modos descriptivos por los arts. 248, 259,269, 273, cc y sig  del Código Penal; lo hace en el ejercicio de sus funciones, que por ello perpetra la violación concreta a un derecho fundamental de la víctima del accionar ilícito es: o una decisión judicial ilegal e ilegitima, que le provoca un daño efectuado a sabiendas por el funcionario, o la omisión ilícita del magistrado que le impide obtener en tiempo y forma una resolución que sea derivada del ordenamiento jurídico vigente. En suma es el derecho a la jurisdicción, a un decisorio justo a una justicia efectiva y rápida, además del derecho constitucional concreto sometido a litigio ante el juez, que se perjudica, lesiona, restringe o avasalla el que se ampara con la interpretación esbozada en base al art.25.1 del PSCR.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Capítulo final

 

                          Conclusiones:

1º. Las características del moderno Estado constitucional y social de Derecho son  inconcebibles sin un abanico amplio de garantías. En el contexto de un mundo globalizado donde la transformación de la informática, de las comunicaciones y las formas y modos de relacionarse entre los ciudadanos varió tanto, como también se han reconocido más ampliamente sus derechos.

Falta la efectividad de las garantías, como eficaz remedio para hacer un mundo mejor y que efectivamente el derecho sea el instrumento efectivo para hacer realidad el valor justicia.

El derrotero de la humanidad en esta materia ha sido prolífico y como sabiamente se apuntó respecto de los  derechos fundamentales y democracia constitucional, estamos ante la  conformación de un nuevo paradigma, tal como lo afirma Ferrajoli,[235]  con acierto “ …que los derechos fundamentales -políticos, civiles, de libertad y sociales- han sido solemnemente consagrados en las constituciones de todos los países civiles como dimensiones sustanciales de la democracia, llamada por ello mismo «constitucional», y han sido proclamados en las Declaraciones, Pactos y Convenciones internacionales, hasta haberse vuelto la principal fuente de legitimación y, en caso de que sean violados, de deslegitimación de cualquier orden jurídico y político, tanto estatal como internacional.

Yo creo que en virtud de la constitucionalización de esos derechos ha cambiado la naturaleza tanto del derecho como de la democracia. Cambió la naturaleza del derecho, cuya validez ya no depende sólo de las formas legislativas de su producción, sino también de sus contenidos, es decir, de la sustancia de las leyes producidas, la cual no puede derogar los principios y los derechos establecidos constitucionalmente, siendo que en tal caso resultaría inválida. Simultáneamente, cambió la naturaleza de la democracia, que ya no consiste sólo en la omnipotencia de las mayorías y, por lo tanto, en su dimensión política o formal, sino también en los límites y vínculos de contenido que le impone como su dimensión sustancial, lo que podemos llamar «esfera de lo que no es posible decidir»: la esfera de aquello que ninguna mayoría puede decidir, esto es, la lesión de los derechos de libertad, y la esfera de aquello que ninguna mayoría puede dejar de decidir, esto es, en cambio, la no satisfacción de los derechos sociales.

Se trató de un cambio sustancial de paradigma tanto del derecho como de la democracia, que no por casualidad se produjo a partir de la derrota del nazifascismo y de las catástrofes de las dos guerras mundiales. De allí el «nunca más» impuesto al derecho y a la política bajo la forma de límites y vínculos a los poderes supremos, a través de esos pactos de convivencia que son las constituciones rígidamente puestas por encima de la legislación ordinaria. De allí la dimensión sustancial insertada junto a la formal, tanto en el derecho como en la democracia, que ya no se vinculan sólo a las normas formales que establecen el «quién» y el «cómo» de las decisiones, sino también a las normas sustanciales -la paz y los derechos humanos- que establecen «qué» es lo que no se permite decidir (la violación de los derechos de libertad) y «qué» es lo que no se permite dejar de decidir ( la satisfacción  de los derechos sociales)

En este  mundo interrelacionado,  es impensable que el derecho como expresión del ordenamiento jurídico de una sociedad no acompañe debidamente este proceso; no a modo de cortejo, y menos a la zaga de los acontecimientos, sino que sea capaz, incluso,  de tener respuestas predispuestas a fin de satisfacer pronta, sencilla y eficazmente cada problema que se la plantee.

Globalización no es dependencia, no es  resignar soberanía, significa  oportunidad de satisfacer más prontamente los derechos humanos. Es en suma construir un humanismo sin fronteras artificiales o limitaciones caducas.

La verdadera soberanía de un estado, no es una declamación de derecho, sino la más profunda y cálida expresión de la comunidad, moderno concepto de la fraternidad, con que los ciudadanos deben tener reconocidos sus derechos fundamentales.

El desafío  de una democracia  eficiente necesita inexorablemente de la salud republicana  sustentado en  instituciones solidas, donde los modernos conceptos de sociedad  civil, instituciones y normas tengan como finalidad la dignidad del hombre y la satisfacción de sus más elementales derechos.

Ninguna sociedad progresa si no erradica el hambre y la miseria, que configura la más grosera desigualdad entre los hombres. Para ello el Estado debe disponer políticas públicas activas, empero,  para conjurar las lesiones a los principios constitucionales más elementales, son indispensables  disponer de herramientas jurídicas a fin de poder aplicar directamente y sin dilaciones los mandatos constitucionales que están expresamente reconocidos en su parte dogmatica. No puede existir civilización si hay hambre y sed de justicia.

2º .Sin dudas que el valor supremo de la libertad del hombre se encuentra garantizado suficientemente, aunque no siempre eficazmente, ¿y el resto? .El conjunto de derechos restantes que cuando no se abordan con prontitud genera injusticia; o cuando se no tratan con celeridad lesionan el principio de igualdad ante la ley, dejando nichos de  privilegios irritantes.

Alfonsín[236] dijo con acierto “todo tiempo de cambio es tiempo de crisis, en las que determinadas creencias son sometidas  a nuevos análisis y ciertos proyectos y objetivos deben necesariamente ser redefinidos…”

Cambió el mundo, debe cambiar el derecho y acompañar los procesos sociales y no resistir en formulaciones arcaicas en las trincheras de un ordenamiento jurídico positivo pensado en otras circunstancias y para épocas pretéritas, donde so pretexto de una regulación se tradujo en una restricción a los derechos más elementales.

Hay nuevos paradigmas, y como acertadamente nos enseña Zimerman[237] “el que es aplicable a cualquier ciencia social cuando es adoptado por la comunidad”, y resalta “cuando la idea central, que inicialmente puede ser muy resistida, se logra imponer, llega a ser compartida por la comunidad científica y comienza a enseñarse como una verdad inmutable, se convierte en lo que llama  Kuhn  un paradigma”

Para ello la solución es fácil, aplicar lisa y llanamente la constitución, tener presente que sus mandatos son normas operativas, de derecho público, vivo, que no necesita de muletas legales para su funcionamiento, por una razón muy sencilla:  estos mandatos constitucionales, además de ser norma suprema, surgen como consecuencia de los valores axiales que se ratifican, reiteran y amplían con sucesivas generaciones de personas que tienen  siempre ese conjunto de valores, que se traducen en normas  jurídicas, para regular el comportamiento colectivo, entonces, legitimidad por acatamiento, legalidad por cumplimiento, y modificación de la constitución para ensanchar y ampliar el plexo de valores para extender mas el horizonte de la dignidad humana.

3º.- No  se trata solo de fortalecer la democracia asegurando plenamente el funcionamiento del sistema republicano como un modo de cumplimentar los recaudos formales del Estado de Derecho, sino de llenar de sustancia, contenido y vida a estos mandatos para que no queden lagunas donde el derecho no puede dar solución pronta y efectiva, dejando que la ilegalidad triunfe por sobre el imperio de la ley, la arbitrariedad se concrete sin objeciones o la mora de las instituciones, retarde la satisfacción de las garantías más elementales.

Es que por entre los pliegues y las marañas legales no podemos dejar que se escape la justicia. Si la ley ordinaria no llega,  está la constitución, si el legislador constitucional no amplia los derechos, esta la carta magna como instrumento operativo de derecho público y de mayor valor en el ordenamiento jurídico positivo.

De allí nuestra posición de darle un marco teórico de justificación a casos especiales, muy esporádicos, pero no por ellos inexistentes, y no por ello lesivos e injustos.

No se trata de exhumar una discusión entre concepciones iuspositivistas o iusnaturalistas para encuadrar el tema, sino la convergencia de las concepciones del derecho para dar solución a los casos concretos que permitan materializar la justicia a través del derecho, y con ello preservar el respeto de los derechos fundamentales en el marco de la igualdad, respetando la libertad, impetrando al servicio de justicia que brinde una respuesta expedita a una situación cuya gravedad no puede soslayarse. Más aún si el acto lesivo y avasallante sobre un derecho fundamental proviene de la propia administración de justicia.

Es que en el marco de una sociedad signada por la desigualdad y en plena búsqueda de legalidad para la construcción de una sociedad democrática  nos queda el interrogante que plantea muy bien Binder [238] ¿cómo es posible la lucha por el cumplimiento de la ley si los tribunales no están dispuestos a aplicarla de un modo estricto?

4º.-Creemos que noveles concepciones aportan el soporte doctrinario y dan fundamento para una situación que puede ser de una gravedad institucional inusitada, y el avance de las ciencias jurídicas es vertiginoso y aporta criterios plausibles, no tanto como la tecnología y las ciencias duras, mas las respuestas prontas y efectivas desde las ciencias jurídicas no tardan en llegar y así estamos viviendo un proceso de constitucionalización  del derecho  internacional, de un humanismo sin fronteras, no sentado en fórmulas o códigos, sin tantos ritos, ni formulas sacramentales sino auscultando los itinerarios procedimentales para que mediante la aplicación del máximo texto legal se den respuestas prontas y efectivas a los derechos fundamentales que son avasallados.

Así el aporte del neconstitucionalismo en la aplicación directa de la constitución y la garantización de los derechos fundamentales del hombre es una bocanada de aire fresco para la humanidad.

Lo propio ocurre con el neoprocesalismo,  como ciencia auxiliar de la justicia, coadyuva en aplicar la constitución en forma directa, sus principios rectores, lo que lleva a un “garantismo “imprescindible para concebir el derecho y por el,  la solución a los casos concretos en el marco de los procesos judiciales.

La significación de los aportes de los iusfilósofos, primero como marco teórico para defender los derechos humanos y el reclamo de que los tomemos en serio  para resolver los casos difíciles por sobre la maraña de reglas,  son una guía notable, pero  para ello son imprescindibles las garantías, que son las que valen,  porque con ellas se concretan los derechos.

Para ello es imprescindible un nuevo y mejor modo, como otra  forma de concebir la cosa pública, en especial el derecho cuando nos constriñe a actuar siempre con la premisa, como actitud permanente, de integridad, como un modo y forma de concretar los principios fundamentales de justicia, equidad, debido proceso, a fin de que siguiendo el derrotero del ordenamiento jurídico, se repare cada acto dañoso, que constituye el núcleo de fundamentos de nuestra posición.

5º.La ampliación de la base axiológica, con nuevos valores, nuevas normas, nuevas instituciones y nuevos paradigmas como comportamientos institucionales es la resultante de la reforma constitucional de 1994. Los nuevos derechos, el control de constitucionalidad, sumado al de convencionalidad, la obligación estadual de cumplir con los tratados y resoluciones de organismos internacionales signa el comportamiento institucional de este tiempo.

5.1. Creemos que el art.43 de la constitución claramente permite, al no prohibir,  la acción de tutela de los derechos fundamentales por el amparo contra decisiones judiciales ilegales o ilegitimas, haciendo un análisis contextual, literal de la misma letra de la constitución en función de todo el ordenamiento jurídico vigente, partiendo de un análisis primitivo y superficial del texto máximo.

Una interpretación contextual y gramatical, pero también autentica (dada por los propios convencionales constituyentes) nos permite suponer que en la provincia de Corrientes esta acción no solo esta permitida sino avalada expresamente por una ampliación garantista de los arts.27 cc y sig. en armonía con el 67 de la constitución Provincial.

Decimos interpretación contextual ya que debe ser analizado el instituto con otros principios, declaraciones y garantías de todo el cuerpo legal, en un marco jurídico diferente dado por la intercomunicación de órdenes jurídicos distintos, complementarios y necesariamente convergentes.

Así el art.75 inc.22 incorpora otros principios, derechos y refuerza el cuerpo axiológico de nuestro texto remozado en 1994, y debe en consecuencia esta interpretación ser armónica, pero claramente obligatoria en cuando a el mandato que surge de las obligaciones convencionales y la interpretación de las resoluciones de la C.I.D.H, y por lo que expusimos sobre lo que se dio en llamar el “amparo internacional” claramente surge como una obligación. El derecho acción a modo de garantía esta;  o se aplica y se perfila según los caracteres y definiciones pretorianas de la más sana interpretación, o se lo regula.

Desde lo “positivo” la garantía especifica ya está.

5.2 Es que la dignidad del hombre se ve ampliada en su base de sustentación con los principios “in dubio pro hominen”, “in dubio pro actione”, “favor debilis” entre tantos aportes, con que se procuran asegurar la plenitud de los derechos del hombre.

Mucha de nuestra legislación, instituciones, pero fundamentalmente comportamientos de funcionarios, quedaron a la zaga de tales acontecimientos, están en mora con los cambios de esta época y necesitan de remozamiento y actualización;  así el tema que abordamos.

5.3. Es impensable no concebir a la administración de justicia con una concepción sistémica;  y como tal, parte de un servicio estatal (de justicia) con que el Estado impone su autoridad con el monopolio de la fuerza actuando, de base coactiva;  con la coerción de la sanción prevista en la norma, pero esta misma circunstancia nos ubica en la necesidad de que este servicio, por la trascendencia que tiene, sea prestado con legalidad y la legitimidad de un comportamiento licito, transparente, efectivo y eficaz.

Lorenzetti[239] nos indica “que necesita de un juez republicano y estadista “que debe tener en cuenta las cuestiones de estado, la dimensión institucional de sus decisiones como las consecuencias económicas sociales que se producen sin exceder un supuesto de hecho bilateral, y por supuesto debe buscar una justicia para todos, buscando una igualdad formal y material “para no caer en la situación descripta por el maestro Couture [240]“Del despotismo de los otros pode­res del Estado queda siempre un recurso ante el Poder Judicial; en tanto que del despotismo del Poder Judicial no queda recurso alguno”. Por eso, es siempre necesaria la autolimitación, el self-restraint judicial, que asegure el equilibrio de los poderes y del juego democrático “.

Si el nuevo paradigma jurídico es el derecho sobre el derecho,  proponemos el control sobre el control para asegurar la tutela de los derechos fundamentales en todo sentido, y que ello contribuya a conformar las bases de sustentación de un modelo de Estado social y democrático de derecho que articule la relación de igualdad material y deliberativa.

5.4. Diseños normativos previstos para otros propósitos, saludables por cierto, impiden que el justiciable participe del proceso penal en forma protagónica como lo tiene diseñando el sistema penal en cuanto a la titularidad de la acción y la participación de la víctima. Limitación inexplicable de la ley adjetiva

Mas incomprensible resulta  esta situación ya que para otras cuestiones existen garantías suficientes cuando la mora (retardo injustificado) de otra parte de la administración no resuelve dentro del tiempo previsto las cuestiones sometidas a su conocimiento. (Amparo por mora, amparo directo y común, queja por retardo etc.)

Entendemos que en el caso particular, que es motivo de nuestras disquisiciones, existen nuevos paradigmas;  surgen de la necesaria  simbiosis del ordenamiento nacional con el de los tratados internacionales que tienen la misma jerarquía, que deben ser armonizados, sincronizados, que se retroalimentan, y conforman justamente un plexo axiológico que sin dudas extendiendo las bases de sustentación de la finalidad cardinal del ordenamiento jurídico: la dignidad del hombre y de ellos surgen los grandes principios constitucionales sobre los cuales se estructura el Estado.

Se ha apuntado con acierto que “la incorporación de la normativa supranacional a la constitución nacional (art. 75 inc.22 CN), influye fuertemente sobre las obligaciones del estado y los limites a su poder penal preexistentes, a la vez que precisa mejor los alcances de los derechos fundamentales en el proceso penal y las salvaguardas de ellas que reconoce a la víctima del delito y del sujeto penalmente perseguido: se trata de derechos fundamentales y sus garantías.

Estas garantías procuran que ninguna persona pueda ser privada de defender su derecho vulnerado ( por el delito) y reclamar su reparación ( incluso penal) ante los tribunales de justicia, como así también que ninguna persona pueda ser sometida por el Estado, y en especial por los tribunales, a ( un procedimiento ni a) una pena arbitraria ( acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho) en lo fáctico o en lo jurídico, tanto porque el Estado no probó fehacientemente su participación en un hecho definido ( antes de su acontecimiento) por la ley como delito, como porque no se respetaron los límites impuestos por el sistema constitucional a la actividad estatal destinada a  comprobarlo y aplicar la sanción.

O sea que, en el proceso penal, las garantías se relacionan con quien ha resultado víctima, de la comisión de un delito, quien se considera con derecho a la tutela judicial (arts. 1.1., 8.1, 24 CADH) del interés (o derecho) que ha sido lesionado por el hecho criminal y por lo tanto con derecho a reclamarla ante los tribunales (art.8.1, CADH) penales, actuando como acusador, aun exclusivo. También se erigen como resguardo de los derechos del acusado, no solo frente a los posibles resultados penales arbitrarios, sino respecto del uso de medios arbitrarios para llegar a imponer pena.

Pero la interpretación de los organismos supranacionales sobre estos textos, también deja perfectamente en claro otros dos conceptos. El primero es que la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de  “garantizar el derecho a la justicia de las victimas” a las que se reconoce la atribución de reclamarla ante los tribunales (derecho a la tutela judicial efectiva, arts.1.1, 8.1, y 25); y el segundo,  es que “por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda admitir que este pueda ejercitarse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho a la moral…[241], señala acertadamente este autor, que se deben respetar los derechos humanos y asegurar la plena vigencia, impuestas como obligación por la normativa supranacional, que se proyectan bilateralmente, que pueden ser comunes para las víctimas que reclaman justicia, o especificas para cada uno. Lo que se llaman garantías.

Para que no quede esta cuestión subsumida en la tutela jurídica plena tan solo para el imputado, este autor, señala que debe inferirse claramente que también debe proyectarse a la víctima, y que los recursos deben contemplarlo conforme los arts. 8.2, CADH y 14.5 PIDCP; y en análisis de la regulación procesal penal, se encuentra claros limites a la víctima con lo cual la tutela judicial efectiva de esta no se pude  concretar en la plenitud que se permite al imputado.

Tal la posibilidad de participación activa en el proceso penal, como también la inexistente posibilidad de un recurso sencillo y rápido (art.25.1 CADH) que garantice la igualdad ante la ley (art.24.CADH).

6º. En suma, el amparo contra decisiones (u omisiones) judiciales ilícitas o arbitrarias, es procedente en función de los principios que informan a la constitución y dispuestas en el preámbulo, como ser afianzar la justicia, asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros y todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino…” mandato axial que surge del valor justicia.

Es procedente ya que  la constitución se aplica en forma directa, como norma suprema y de orden público para garantizar el conjunto de los derechos fundamentales contemplados en la parte dogmatica con excepción del habeas corpus. Lo garantizan los arts.1, 14, 16,18, 31, 33, 43 siendo este derecho acción una garantía en sí mismo.

Lo obligan los tratados internacionales que forman parte del derecho interno conformando el bloque de constitucionalidad federal (art, 75 inc.22) que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un recurso sencillo y rápido, como también la igualdad ante la ley.

Nos impone igual comportamiento los principios que emergen del plexo de valores jurídicos que irradian ambos ordenamientos y la finalidad de ampliar los límites de la dignidad del hombre, cuya obligación de satisfacción está en manos del poder estatal.

7º .A modo de síntesis : Si no existen grandes discusiones en la actualidad sobre la procedencia de este derecho- acción en casos y situaciones extremas que habilitan los casos difíciles por aparente colisión de principios similares y la garantía cumple el rol de reparación inmediata del derecho lesionado,  claro está que se debe establecer claramente en que ámbito jurisdiccional se debatirá esta cuestión ya que en nuestro ordenamiento jurídico no tenemos jurisdicción constitucional especifica, y si bien el mismo sistema de jurisdicciones y competencias diseña que tribunal debe entender en casos análogos; se debe siempre asegurar el derecho de defensa en juicio, en particular, si correspondiera, del tribunal o juez demandado por la acción de amparo por su decisión u omisión ilícita.

7.1 Claro está que es un amparo especial, y más allá de que la legislación ordinaria que lo regula aun no está sancionada, el avance pretoriano es significativo habiendo el tribunal cimero establecido las pautas de aplicación por interpretación directa del art.43 de la constitución Nacional. En el caso también puede suceder algo similar, ya que lo sostuvimos antes, los derechos fundamentales y sus garantías no necesitan de muletas legales para su aplicación.

7.2 Se debe establecer que no debe ser un mecanismo de revisión de decisiones judiciales que se juzgan, de manera ligera e irresponsables, como ilícitas, y por ende lesivas, transformando a esta especial circunstancia en una  suerte de tercera instancia de revisión o mecanismo retardatario de decisiones inconvenientes para la parte que aduce la lesión o el menoscabo en su derecho.

Va de suyo que la nitidez  de la lesión, conculcación, menoscabo o avasallamiento del derecho de defensa en juicio o perjuicio patrimonial o afectación de cualquier otro derecho fundamental por parte del juez al que se acusa debe ser clara, indubitable, notoria, y desde luego, articulada “a posteriori” de la denuncia criminal efectuada contra el magistrado a fin de revisar doblemente la actividad jurisdiccional cuestionada.

Pero también, y es imperioso advertir que, esta obligación de la presentación previa de la denuncia criminal lleva a que mediante el exhaustivo control el servicio de justicia sea más eficiente, al mismo tiempo que obliga al denunciante, si su actividad es irresponsable, infundada o incierta a cargar con las responsabilidad de la comisión del delito de falsa denuncia, mas las responsabilidad civil por la comisión de este delito más la afectación al honor al magistrado cuestionado, si este es ajeno al episodio investigado o tiene sobre el mismo una justificación suficiente.

7.3. Ya señalamos que no debe ser articulada contra decisiones definitivas pasadas en autoridad de cosa juzgada ( circunstancia que ya tiene prevista la acción de nulidad de sentencia por cosa juzgada irrita) sino que la actividad jurisdiccional cuestionada debe tener plena actualidad, ser inmediata o concomitante  a la acción entablada para garantizar el derecho lesionado por el accionar ilícito, y no debe ser atribuible a un error, ya que este puede modificarse o subsanarse por recursos comunes, tal el caso del recurso de reposición in extremis que es aquel , que  como lo señala la CSJN “ propende a la reparación de un error obvio e indisputable y no a la reconsideración de lo resuelto”…”lo contrario resulta improcedente…”[242]

Ergo, mantiene este amparo especial la silueta de: recurso heroico, extraordinario, y especialísimo solo para el caso de decisiones judiciales ilícitas por la comisión de un evento delictivo, por acción u omisión del magistrado que entiende en una causa.

7.4. Para su procedencia, aplicación y hasta resolución de estos casos debe tenerse presente además del máximo texto legal, a modo de una referencia clara la actuación del Tribunal Constitucional de España, o de las Cortes de México, o el Perú.

7.5. Que, no exista jurisdicción constitucional específica no significa que no exista justicia constitucional para la defensa efectiva y concreta de los derechos fundamentales cuando estos sean afectados de manera notoria e indisimulable. La lesión, restricción, conculcación, avasallamiento sea por acción u omisión encuentra respuesta en la propia constitución como fundamento reparador  y en el juez de igual grado o de Alzada como expresión del mismo órgano que es capaz de reparar el daño que se presenta como irreparable por acción ulterior.

8º. La forma y los modos de concreción de este anhelo de justicia en estas situaciones mencionadas es: 1º) por vía de una adecuada y precisa reglamentación que incorpore estas situaciones como casos concretos de la procedencia de este derecho acción, además de remozar y actualizar el texto de la ley 16.839 al mandato de la constitución nacional reformada en 1994 (arts. 43 y 75 inc.22); o,  2º) por  la que creemos más adecuada:  la aplicación lisa y llana de la Constitución Nacional que por imperio de la ampliación de los tratados internacionales ( no necesitan de reglamentación alguna) que conforman el ordenamiento jurídico interno de máxima jerarquía,  y que sea el propio poder judicial por medio de los jueces probos y honestos,  quienes acometan contra todo acto ilegal o arbitrario para concretar el valor justicia a través del derecho, pues  cuando existe una ilegalidad, o una injusticia notoria, existe una deuda de la sociedad que debe ser saldada por el conjunto del aparato estatal, en este caso el poder judicial, para conformar de manera efectiva, real y concreta una comunidad fundada en el estado social y democrático de derecho, donde se materialice el imperio de la ley con la base de la igualdad sin restricciones.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Índice: —————————————————————————————  paginas

 

 

Capitulo 1: la búsqueda de justicia en la sociedad.

 

1.- La organización necesaria                                                   .                               5

2. Sobre los valores jurídicos y la justicia. 8

3.- El fenómeno del derecho. El imperio de la Justicia:                                          15

4.- sobre los derechos fundamentales                                       .                            18

5. La dignidad humana                               22
6. La norma de aplicación .                           29
7. El respeto ilimitado a los derechos humanos               31
8. El respeto a los derechos fundamentales y la base del sistema democrático: 35
9. La necesidad de las garantías 36

10.-El neo constitucionalismo como sistema de derecho                                       37

11.-La efectivización de las garantías                                                                     39

12.-Sobre el funcionamiento de las garantías                                                        40

13. Nuestra posición 46

 

 

 

Capítulo II las garantías en el Estado social y democrático de derecho

 

1.-Garantías como aplicación de los principios fundamentales                              49

2.-La (doble) dimensión institucional de los derechos fundamentales                   52

3.- la afectación de los derechos fundamentales                                                    54

4.- La Libertad:                                                                                                        57

5. El Amparo como garantía de otros principios rectores, ausencia

de reglas, actuación judicial                                                                                    62

6. Características de esta acción 64

7.-Recepción constitucional                                                                                    65

8. Algunas posiciones doctrinarias 67

 

 

Capítulo III

La  colisión entre principios

 

1.- la supuesta colisión de principios constitucionales:                                           75

2.- La aplicación directa de la constitución                                                             77

3.- La distinción entre principios y normas                                                              80

4. El aporte del neoconstitucionalismo                              86

 

___________________________________________________________paginas

 

5. Las técnicas jurídicas para resolver estas cuestiones nos aportan:

criterios de ponderación y razonabilidad                                                            89

6 El perfil del juez en Dworkin:                                                                                96

7. Conclusión: 98

 

 

Capítulo IV. El amparo en procesos y contra decisiones judiciales

 

1. La procedencia del amparo contra actos ilegales u omisiones judiciales 101
2. la tutela judicial efectiva                              105
3. El poder judicial como parte del sistema democrático 109
4. La actividad funcional e importancia de la misma:                             112
5. El juez como funcionario público: 115
6. Funcionamiento distorsivo 117

 

 

 

Capitulo V

El amparo contra decisiones judiciales cuando son productos de actos ilícitos.

 

1.-Situacion cuando existe un acto ilícito perpetrado

en la administración de justicia                                                                       123

2. La respuesta del ordenamiento jurídico ante otras situaciones: 127

3.-El juez como funcionario y el delito de prevaricato:                                          131

4.- el delito de prevaricato cometido por el juez:                                                  132

5. Los elementos típicos de la figura: 134
6. Sujeto activo: 140
7. La tipificación. Modalidad comisiva:                                143
8. El carácter subjetivo: 143
9. Otras figuras y formas comisivas. El agravante 145

10.- otros modos de prevaricato:                                                                          146

11.- conclusión:                                                                                                     147

 

Capítulo VI. Otros delitos especiales contra y en la administración de justicia

Los casos de denegación y retardo de justicia:

 

1. introducción al tema: 149

2.- el tipo delictivo                                                                                                 150

3. La denegación de justicia: 152
4. El sujeto activo 152
5. La acción típica:                               154

——————————————————————————————–   paginas

 

6. El dolo específico:                                155
7. El retardo de justicia: 156
8. La comisión delictiva:                      161
9. Sujeto activo: 157
10. Consideraciones genéricas: 157
11. la insuficiente protección y regulación legal 159

12.-colofón:                                                                                                           164

 

 

Capítulo VII

Otros delitos que obstruyen el servicio de justicia y los mecanismos legales procesales predispuestos

 

1.- el contexto temporal y social  de reformas penales                                        167

2.- El cohecho del juez:                                                                                         169

3. la acción típica: 170
4. La consumación del delito: 171
5. El tráfico de influencias: 173
6. La conducta típica:   175
7. Aspecto subjetivo: 175
8. Otras situaciones: 176
9. las respuestas legislativas ante las distorsiones del sistema: 179

10.- La necesidad de contar con herramientas jurídicas efectivas:                      181

 

 

Capítulo VIII

Insuficiencia de la reparación a los derechos fundamentales:

 

1.-La  Doble afectación a la víctima.                                                                     183

2.- En el ámbito penal:                                                                                          185

3.-Respuesta desde lo civil: Insuficiencia de la reparación del daño

la responsabilidad del juez o del Estado                                                              189

4. La solución constitucional: 190
5. características del amparo contra decisiones judiciales: 191

5.1. Procedencia:                                                                                                  193

5.2 La idoneidad                                                                                                   194

5.3. Debe ser sumamente excepcional                                                                 196

5.4. Improcedencia:                                                                                              197

5.5. Inexistencia o insuficiencia de otras vías                                                       197

5.6. El criterio restrictivo:                                                                                       199

 

________________________________________________________ paginas

 

5.7. La resolución                                                                                                  200

5.8.-Posiciones doctrinarias especificas                                                               201

6.-El caso local: la interpretación autentica del art.67 del amparo

previsto en la constitución provincial                                                              204

7.-La aplicación del instituto en estos casos especiales en la

jurisprudencia local                                                                                              210

8.-La necesidad de los cambios de paradigmas                                                   212

 

 

 

Capitulo IX El control de convencionalidad y aplicación directa de la

Constitución y Tratados.

 

1.- La constitucionalización del ordenamiento jurídico                                         217

2.-El precedente histórico valioso:                                                                        221

3. El nuevo escenario: 225
4. El control de convencionalidad 227

5.-La regla de reconocimiento:                                                                             231

6.-Principios que robustecen los derechos constitucionales                                232

7.- La evolución jurisprudencial de la obligatoriedad

del control de convencionalidad                                                                       236

 

 

CAPITULO X.

La necesidad de la convergencia de los ordenamientos y la necesidad de respuesta

 

1.-Necesidad de respuesta: el cambio operado                                                  241

2. lo sustancial del problema: 243
3. las supuestas colisiones entre principios: fachada del juez natural

vs la real y efectiva demanda de justicia                                                         245

4.-Posibles y potenciales discusiones: tutela judicial efectiva

1. Debido proceso                                  250

5.-La supuesta contradicción del control de constitucionalidad

de oficio y el derecho de defensa en juicio                                                       257

6-.El amparo internacional                                                                                   260

 

 

CAPITULO FINAL

Conclusiones                                                                                                         265

 

BIBLIOGRAFIA                                                                                                     279

 

 

 

 

 

 

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[2] Bidart Campos, Germán. Filosofía del Derecho Constitucional. Ed Ediar. Buenos Aires. Año 1969. Pag. 240

[3] Bidart Campos, Germán. Filosofía del…. Ob. cit. Pag. 245

 

[4] Peces Barba, Gregorio. “Ética Poder y Derecho, reflexiones ante el fin de siglo” en Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1995. Pag. 64

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[6] Alexy, Robert. “Teoría de…” Ob. cit. Pag.156

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[11] Hart, H.L.A. “El concepto de derecho”. ed Abeledo Perrot, pag. 117/118 Buenos Aires, año 1992 .

[12]  Vigo ob. citada… pág. 43

[13]  Ver Dworkin, Ronald, “El imperio de la justicia” Editorial Gedisa 1992. Barcelona España.

[14] Nino, Carlos Santiago Fundamentos de derecho constitucional” ed. Astrea año.1992 pag. 58/63

[15] Nino, Carlos Santiago. Fundamentos de derecho constitucional. Ed Astrea. Buenos Aires. Año 1992. Pág. 680.

[16] Dworkin, Ronald. “El imperio de la justicia”. Ed Gedisa. Barcelona, España. Año 1992. Pag.289

[17] Dworkin, Ronald ob.cit… Pág. 141

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[24] Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho. Ed Universidad Extremadura, Colombia, 2000, pag 171

[25] Antonio Luis Martínez  Pujalte- Tomas de Domingo ob cit pag 22

[26] Guastini, Ricardo “Estudios de Teoría Constitucional “Doctrina Jurídica contemporánea, México. 2001, pag. 246

[27] Guastini, Ricardo “Estudios de Teoría Constitucional “ ob cit.

[28] Guastini, Ricardo “Estudios de Teoría Constitucional “Doctrina Jurídica contemporánea, México. 2001, pag. 246

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[39] Guastini, Ricardo. “La Constitucionalización del ordenamiento jurídico”: El caso Italiano, en AAVV, Neoconstitucionalismo Ed. Trotta España 2003.pag 143

[40] Gil Domínguez… ob.cit pag 20

[41] González, Joaquín V. Manual de la Constitución Argentina. Ed Estrada. Buenos Aires, Año 1983. Pag.102.

[42] Midón, Mario. Manual de Derecho Constitucional Argentino. Ed. Plus Ultra. Buenos Aires Año 1997. Pág. 271

[43] Linares, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada en la constitución Argentina. Ed Astrea. Buenos Aires. Pág. 225-

[44] “Ferrajoli, Luigi, “Derechos y Garantías, La ley del más débil” Ed Trotta. España.2009 pág. 25

[45] Quiroga Lavié, Humberto. Derecho Constitucional. Ed. Depalma. Buenos Aires. Año 1993. Pag.88.

[46] Sagues, Néstor Pedro. El concepto de «desconstitucionalización». LA LEY 2007-B, pag. 1268,

[47] Bazan Víctor. La inconstitucionalidad por omisión en la mira de una sentencia sólida y creativa. LA LEY 2004-A, pag.602.

[48] Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Ed Ariel. Barcelona, España, 1979, pag.219

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[50] Ferrajoli, Luigi, Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales” Doxa Cuadernos de Filosofía del Derecho 29( 2006)

[51]  Ferrajoli, Luigi, “Derechos y Garantías, La ley del más débil” Ed. Trotta. España.2009 pág. 37

 

[52] Ferrajoli, Luigi, Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales” Doxa Cuadernos de Filosofía del Derecho 29( 2006)

[53] Ver F “Ferrajoli, Luigi, “Derechos y Garantías, La ley del más débil” ob. cit pag. 27

[54] Alfonso RUIZ MIGUEL en CARBONELL, M., y SALAZAR, P. (eds.) 2005: Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid: Editorial Trotta.

[55] Fromm Erich “El miedo a la libertad” Ed planeta Barcelona. 1985 pag.25

[56]  Ferrajoli, Luigi. Derechos y Garantías, la ley del más débil. Ob cit. Pag 87

[57] Roxin, Claus. Derecho Penal parte general, t.1. Pag.137

 

[58] Ver in extenso  el desarrollo expuesto en “Memorias de un Presente”, de nuestra autoría,  Ed Amerindia. Año 2011.

[59] Carrio, Genaro. Recurso de Amparo y técnica judicial. Ed. Abeledo Perrot. Pág 198

[60] Bidart Campos, Germán. “Las legitimaciones en materia de amparo“. LA LEY 2001-B-798

[61] Spota, Antonio Alberto. Ensayo sobre la doble naturaleza jurídica del amparo constitucional. LA LEY 2000 –A-1108.

 

[62] DALLA VIA, Alberto Ricardo. «¿Amparo o desamparo?». ED, 163-790.

[63] SAGÜES, Néstor P. «Acción de amparo”, 3ª ed. actualizada y ampliada. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1991. Pág. 666

 

[64] BARRA, Rodolfo Carlos. «La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar», LA LEY, 1994-E, 1087

[65] BIANCHI, Alberto. «La ley de amparo». Diario «La Nación». 26/6/96, p. 7.

 

[66] RIVAS, Adolfo A. «Vigencia constitucional y derogación de la ley 16.986». JA, 1996-III-46.

[67] BIDART CAMPOS, Germán «Manual de la Constitución reformada», cit., t. II, p. 377 y sigtes

[68] MORELLO, Augusto Mario, «El derrumbe del amparo», ED, 18/4/96

[69] QUIROGA LAVIE, Humberto. «Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo». LA LEY, 1996-E, 1057.

[70] Quiroga Lavie, Humberto” Constitución de la Nación Argentina” Ed.Zavalia , Buenos Aires,pag.233

[71] Ferrajoli, Luigi Garantías constitucionales de los derechos fundamentales, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 29 (2006) México

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[75] Alexy, Robert.”Los principales elementos de mi teoría del derecho” Revista Doxa, Nro 32,  Universidad Alicante año 2009.  pag.81

[76] CSJN  sentencia del 8/7/97 en Mases de Díaz Colodrero, María A. c. Provincia de Corrientes: LA LEY 1998-B, 321 – DJ 1998-2, 168 fallos 320:1339,

[77] Ekmekdjian Miguel Angel, Jerarquía Constitucional de los Derechos Civiles, LA LEY  1985-A 847

[78] Ekmekdjian, Miguel Ángel. Jerarquía constitucional… Ob. cit.

[79] Ferrajoli, Luigi. Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 29 (2006) universidad Alicante  Ob. Cit.

[80] Gil Domínguez Andrés, Neoconstitucionalismo y Derechos Civiles ob cit pag.55

[81] AAVV. Neoconstitucionalismo. Obra colectiva al cuidado de MiguelCarbonell Ed Trotta. España. Año 2009. Pág. 32 ysig

[82] Guastini, Ricardo.  Estudios de Teoría Constitucional. Ed. Doctrina jurídica contemporánea, U.A. México.  Año 2001. Pág. 142/ 145

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[85] Gavara de Cara, Juan. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Ed Centro Estudios constitucionales. Madrid. Año1988. Pág. 308.

[86] Bidart Campos. La Corte Suprema. El tribunal de las garantías constitucionales. Ed. Ediar. Buenos Aires,  1998 Pág. 107

[87] Cianciardo, Juan.  Principio de proporcionalidad… Ob. Cit. Pag. 99/100

[88] Ver el interesante trabajo de Casalmiglia, Albert “el concepto de integridad en Dworkin” en Doxa, cuadernos de filosofía del derecho N 12, 1992 Universidad de Alicante.

[89] Ver Dworkin Ronald” los derechos en serio” Ed Planeta Agostini- España 1993, pag. 177 y sig.

[90] Rodríguez Cesar “la decisión judicial. El debate Hart – Dworkin “Siglo del hombre, Univ. De los Andes Colombia, 1997, pag.65

[91] Dworkin, Ronald  Los Derechos en serio. Ed Barcelona pag.

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[94] Sagüés Néstor Pedro, “ dimensiones normativas y sociológicas del amparo contra decisiones judiciales” en” Justicia, libertad y derechos humanos: Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante “ t. 2, pag 817/ 829 Instituto Interamericano de Derechos Humanos Corte Interamericana de Derechos Humanos Sala Constitucional – Corte Suprema de Justicia de Costa Rica Colegio de Abogados de Costa Rica  2003

 

[95] González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, 2000, p.59.

[96] ”, La Ley 2000-F, pag.594, con nota de Carlos A. Botassi, Habilitación de instancia y derechos humanos)

[97] C.I.D.H Trabajadores Cesados del Congreso versus Perú (fondo y reparaciones, Sentencia del 24.11.2006

[98] Ernesto Garzón Valdez “El concepto de Estabilidad de los sistemas  políticos” Ed. Distribuciones Fontamara. México  1995, pag. 25

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[100] Vanossi, Jorge Reinaldo “El Estado de Derecho en el Constitucionalismo social “Ed Eudeba. Buenos Aires 3ª ed. 2000, pag.219

[101] Fiss, Owen. “El derecho como razón pública . trad. E. Restrepo, Madrid-Barcelona Buenos Aires, Marcial Pons, 2007

[102] Masciotra,  Mario “Alcances y límites de la discrecionalidad judicial” LA LEY 2010-F- 906

[103] Ver klitgaard, Robert; “controlando la corrupción “Ed. Sudamericana. Buenos Aires.1994 pag.195

[104] Nieto Alejandro”El desgobierno judicial” Ed. Trotta. 2005. Madrid. España. Pag. 86.

[105] Nieto Alejandro”ob. Cit. Pag 86

[106] Nieto Alejandro ob cit. Pag 88/89 y sig

[107] Creus, Carlos. Delitos contra la Administración. Ed Astrea. Bs.As. Año 1981. Pág. 4

[108] Ver  en Hart Herbert “El concepto de derecho” ob citada.

[109] Csjn fallos 318:1967 Peláez, Víctor, LA LEY 1996-B, 210

[110] Guastini Ricardo, Estudios de Teoría Constitucional .ob cit.pag 243

[111] Navarro, Guillermo Rafael “Prevaricato del juez y del abogado” Ed. Ediciones jurídicas cuyo. Mendoza Argentina. 2003 Pag 17

[112] Buompadre, Jorge  E. “Delitos contra la Administración” Ed. Mave. Corrientes. Argentina, año2001, pág. 360

[113] Buompadre, Jorge  E. “Delitos contra la Administración” ob  cit.

[114] González Rus, Juan José. Curso de Derecho Penal Español, Parte Especial, Tomo II. Dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1997, p. 457

[115] ORTS BERENGUER, Enrique. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Valencia. 3ra edición. 1999. 783

[116] Buompadre, Jorge  E. “Delitos contra la Administración” ob  cit. Pag. 367  glosa del fallo de la CN Casación Penal Sala I,5/10/94 dictado en Vaccari.

[117] Ver Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino, Ed TEA. Buenos Aires, t. V, pág. 210 y sig.

[118] Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 893.

[119] Morello Augusto Mario “Prueba, Incongruencia, Defensa en Juicio (el respeto por los hechos) Ed. Abeledo Perrot Buenos Aires. 1977. Pag 37.

[120] Gómez Andrade,  Jorge (h). En torno al delito de prevaricato. LA LEY 2003-E, 1247)

[121] Soler, Sebastián. Derecho Penal, «Derecho Penal Argentino», t. V, p. 208, TEA, 1964

[122] Colomer, Ignacio.  La Motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant Lo Blanch. Valencia. Año 2003. Pág. 241.

[123] Laje Anaya, Justo “Comentarios al código Penal” parte especial t III, Ed. Depalma, 1981.

[124] Buompadre, Jorge  E. “Delitos contra la Administración” ob  cit. Pag. 371

[125] Navarro, Guillermo Rafael “Prevaricato del juez y del abogado” ob. Cit.

[126] Soler Sebastián  ob cit. pag

[127] Bobbio Norberto “El tiempo de los derechos” ed. Sistema. Madrid. 1991, pag.61

[128] Núñez, Ricardo, «Tratado de Derecho Penal«, t. VII, Marcos Lerner Ed. Córdoba, Arg., 1992, pág. 155

[129] Gómez Eusebio, “tratado de derecho penal.  T. V, pág. 585.

[130] Soler Sebastián. Ob cit. Pág. 286

[131] Roxin, Claus, Teoría del Tipo Penal tipos abiertos y elementos del deber jurídico ”Ed. Depalma Buenos Aires, año   1979  pág. 126/127

[132] Creus Carlos Derecho  «Derecho penal«, Parte especial, t. 11, 6″ ed. actualizada y ampliada, 2ª. reimpresión”, Ed. Astrea, Buenos Aires. 1999, pag .328

[133] Buompadre, Jorge E. ob cit. Pag.406

[134] Barritta Cristian E y Torres Sergio G. “lineamientos generales del delito de denegación de justicia” LA LEY 1997, E, 1447.

[135] Soler, Sebastián, «Derecho Penal Argentino», ob cit. t. V, p. 287

[136] Buompadre, Jorge E. ob cit. Pag.405

[137]  Núñez Ricardo “Tratado de Derecho Penal«, t. VII pag. 157

[138] Barritta Cristian E y Torres Sergio G. ob citada.

[139] D’Alessio Andrés, J. (director) Código Penal Comentado y concordado. Ed La Ley T. II, Bs.As. 2011, pag 888.

[140] D’Alessio Andrés, J. (director) Código Penal Comentado y concordado. Ed La Ley T. II, Bs.As. 2011 pag 889.

[141] D’Alessio Andrés, J. (director) Código Penal Comentado y concordado. Ed La Ley T. II, Bs.As. 2011, pag 821

[142] Jorge F. Malen Seña “La corrupción. Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos” Ed. Gedisa Barcelona. España. 2002. Pag. 166

[143] Núñez Ricardo “Tratado de Derecho Penal«, t. VII pag. 101.

[144] Soler Sebastián “Tratado de Derecho Penal” T. V  Ed T.E.A. Buenos Aires, 1973, pag. 162.

[145] D’Alessio Andrés, J. (director) Código Penal Comentado y concordado. Ed. La Ley T. II, Bs. As. 2011, pág. 829

[146] Creus, Carlos” Delitos contra la Administración publica” Ed. Astrea Buenos Aires, 1981 pag.290

[147] Creus, Carlos ob cit.pag 291.

[148] CNCrim. y Correc VII, in re «B., J y otros», 1982/08/31, ED, 103-377

[149] Creus, Carlos ob cit.pag 291.

[150] Núñez Ricardo “Tratado de Derecho Penal«, t. VII pág. 102.

[151] D’Alessio Andrés, J. ob cit., pag 827

[152] Buompadre Jorge E. ob cit pag.203.

[153] Ver Soler Sebastián.  ob. Cit. Pag 160

[154] Creus, Carlos ob. Cit pag.188

[155] Creus, Carlos ob. Cit pag. 197

[156] Creus, Carlos, ob cit pag. 201.

[157] Navarro, Guillermo R. ob cit pag. 102.

[158] Estigarribia de Midon, Gladis, “la garantía del plazo razonable en la jurisprudencia de la Corte Interamericana y la realidad Argentina “ponencia en el XXV congreso de  derecho procesal civil 2009 Bs. As.

[159] Carrio, Genaro. «El recurso extraordinario por sentencia arbitraria». Abeledo Perrot. Buenos Aires. Año 1967

[160] Tarifeño, Francisco. 29/12/1989 LA LEY 1995-B, 32 – DJ 1995-1, 703

[161] López, Jorge A “Análisis de la jurisprudencia en relación con las diversas alternativas que genera la actuación del fiscal y la querella en el proceso penal” LA LEY 2010- C- 176.

[162] Kent Jorge “El querellante ¿sumiso tributario de la omnímoda impronta del ministerio publico fiscal? LA LEY 2011- A-pág. 1017.

[163] Agüero, Mirta Noemí, “ La responsabilidad  del Estado y de los magistrados por error judicial “Ed. Ad Hoc  Buenos Aires 2000, pág. 136

[164] Ferrajoli, Luigi Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Ed Trotta. España  1995 pag.864 y sig

[165] Sagüés Néstor Pedro, “dimensiones normativas y sociológicas del amparo contra decisiones judiciales” en” Justicia, libertad y derechos humanos: Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante ob. cit.

 

[166] Xifra Heras, Jorge “formas y fuerzas políticas “Ed. Bosch Barcelona, 1958, pag. 229/231

[167] Manili Pablo en “Garantías y procesos constitucionales “dirección Sagüés Néstor, P en ed. Jurídicas cuyo “Mendoza. Arg. 2003. Pag.357/386

[168] S.T.J CORRIENTES  Sentencia Nro 4/ 2005del 11/02/2005 in re  PANNUNZIO, OSCAR R. C/ TITULAR DEL JUZGADO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL Y JUEZ SUBROGANTE DE INSTRUCCION Y CORECCIONAL DE LA CIUDAD DE BELLA VISTA (CTES) S/ ACCION DE AMPARO» EXPTE. No 22862/03-S.J.No 2-

[169] Sagüés, Néstor Pedro “Una variante del amparo contra decisiones judiciales” JA 1993-IV-336

 

[170] Sagüés, Néstor Pedro” ob. Cit

[171] Araujo, Jon Oliver “El recurso de amparo frene a actos u omisiones judiciales” ob. cit

[172] Rivas, Adolfo Armando, “El Amparo” Ediciones La Rocca Buenos Aires, 2003.

[173] Bidart Campos Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional. T VI la reforma constitucional de  1994,  Ed. Ediar Buenos Aires, 1995. Pag 313

[174] Bidart Campos Germán “El derecho de la constitución y su fuerza normativa” Ed. Ediar, año 1995 pag.  354 y sig.

[175]  Quiroga Lavie en “el amparo, el  habeas data y el habeas corpus” en obra colectiva “La reforma de la Constitución “Ed. Rubinzal Culzoni Santa Fe. 1994, pág. 116/117.

[176] Sagüés, Néstor Pedro “Compendio de Derecho Procesal Constitucional “Ed. Astrea. Buenos Aires 2011, pag. 406

[177] CSJN Sanchis Ferrero Julia A y otros c/ Corte Suprema de justicia de la Nación “fallo del 20/5/92 LA LEY 1993-A, 232/ 238.

[178] Honorable convención constituyente reformadora, t  121 f 24/48. Despacho parcial 03/07 Exposición miembro informante comisión declaración derechos y garantías.

[179] Honorable convención constituyente reformadora, t  121 f 27/29.

[180]  Midon Mario A. R “ la Nueva Constitución de Corrientes” Ed Mave. Corrientes Argentina. 2008, pag. 95/ 98 Midon Mario A. R.  ob cit. Pag 106.

[181] Midon Mario A. R.  ob cit. Pag 106

[182] Bidart Campos Germán “El derecho de la constitución y su fuerza normativa” Ed.  Ediar, año 1995 pag. 78 y sig.

[183] S.T.J in re Falcón Dora Ramona c/ Instituto Correntino del Agua y el Ambiente s/amparo” Expte  9868/07

[184] S.T.J in re S.A.D.A.I.C c/ Juez civil y comercial Nro 13 Dr Alberto Alarcón s/ amparo”  sentencia del 20 de agosto del 2008.

[185] Calogero Pizzolo en  “el amparo genérico” en obra colectiva “Derecho Procesal constitucional” coord.  Pablo Manili Editorial Universidad. Bs. As. 2005 pag. 49/70.

[186] Lorenzetti, Ricardo Luis “Teoría de la decisión judicial” Ed Rubinzal Culzoni. Sta Fe. 2008. Pag. 23

[187] Lorenzetti, Ricardo Luis” ob.cit pag 273

[188] Zagrebelsky Gustavo, El derecho dúctil: ley, derecho justicia. Ed Trotta España. Pag.14

 

[189] Ferrer Mac Gregor, Eduardo “ del Amparo nacional al amparo internacional ponencia en el “XVII Congreso Mexicano de Derecho Procesal y VI Curso Anual de Preparación y Capacitación para profesores de Derecho Procesal (Ciudad de México, 18-21, julio, 2004

[190] Ver Gil Domínguez Neoconstitucionalismo y última palabra LA LEY 2008 B 985

[191] Santiago, Alfonso” En las fronteras entre el derecho constitucional y la filosofía del derecho”  Ed. Marcial Pons. Bs. As.2010 pag. 174

[192] Guastini, Ricardo. Interpretación, Estado y Constitución. Ed ARA. Perú. Año 2010. Pág. 49/ 78

[193]Cançado Trindade, Albar, Germán “Reflexiones sobre el sistema interamericano de DD.HH. en el “ futuro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos “ Cox Editores Costa Rica 1998, pag 584)

[194] CSJN fallos315:1492 (voto en disidencia de los doctores Petracchi y Moliné O’Connor), Ekmekdjian Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros, LA LEY 1992-C, 543

[195] CSJN in re Ekmekdjian Miguel A c/Sofovich Gerardo y otros (consid. 16, 17,18, y sig) votos de Ricardo Levene (h.) (en disidencia). ­ Mariano A. Cavagna Martínez. ­ Carlos S. Fayt. ­ Augusto C. Belluscio (en disidencia). ­ Enrique S. Petracchi (en disidencia). ­ Rodolfo C. Barra. ­ Julio S. Nazareno. ­ Eduardo Moliné O’Connor (en disidencia). ­ Antonio Boggiano

[196] Vanossi, Jorge Reinaldo, Dalla Vía, Alberto R. “Régimen Constitucional de los Tratados” ed .Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2da edición, 2000, pag.29

[197] CSJN Merck Química c/ gobierno Nacional “fallos T 211, pag.193

[198] Ekmekdjian, Miguel A. “Hacia la integración latinoamericana” Ed  Depalma. Buenos Aires.1991, pág. 7

[199] Bidart Campos, Germán “El derecho de la Constitución y su fuerza normativa” Ed. Ediar. Buenos Aires 1995 pag.12

[200] Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 07/04/1995” Giroldi, Horacio D. y otro( fallos 318:514)

[201] Albanese, Susana. Garantías Judiciales, algunos requisitos del debido proceso legal en el derecho internacional de los Derechos Humanos. Ed. Ediar. Buenos Aires 2006. Pág. 332/334 .

[202]Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 07/04/1995” Giroldi, Horacio D. y otro.” LA LEY 1995-D, 462.

[203] Gil Domínguez Andrés, “Técnica jurídica del recurso extraordinario y del recurso de queja” Ed. Ediar, Buenos Aires, 2011, pag. 50.

[204] Bidart Campos Germán, “El art.75 inc.22 de la constitución y los derechos humanos “en obra colectiva “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales” compilada por Martín Abregu. Christian Curtis., Centro de Estudios legales y sociales. Buenos Aires. Año 1998. Pag.78

[205] Bidart Campos Germán ‘ob. citada pág. 80

[206] Gil Domínguez Andrés, “La regla de reconocimiento constitucional argentina” Ed Ediar Buenos Aires, 2007

[207] Gil Domínguez Andrés, “La regla de reconocimiento constitucional argentina, ob cit. Pag.70

[208] Manili, Pablo “ la utilidad práctica en el derecho interno del Pacto de San José de Costa Rica “ LA LEY 2009- B-1139

[209] CIDH, Informe n° 80/99, emitido en el caso n° 10.194 (“Palacios N. C/ R. Argentina”)

[210] Manili, Pablo ob cit.

[211] CSJN fallos 319:1840 Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación

[212] Badeni, Gregorio “El caso Simón y la supremacía de la constitución “LA LEY 2005-D-639

[213] CSJN Fallos (330:1657)

[214] CSJN  fallos 327:327.

[215] CSJN fallos 328:3399

[216] Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124, y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 225

[217] CSJN fallo del 31 de agosto del 2010 ( fallos 333:1657)

[218] CSJN “Recurso de Hecho. “Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal -Causa N° 24.079 fallo del 29/11/ 2011 LA LEY suplemento de derecho penal y procesal penal N 01 del 7/2/2012.

[219] Figueroa, Ana María. Globalización jurídica, neoconstitucionalismo y crímenes de lesa humanidad.  LA LEY.  Año 2008-A, 981.

[220] C.I.D.H voto del Dr Sergio García Ramírez en “Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú, 24/11/2006

[221] C.I.D.H Trabajadores Cesados del Congreso versus Perú (fondo y reparaciones, Sentencia del 24.11.2006

[222] Bidart Campos, Germán. Manual de la Constitución reformada, t II. Ed Ediar. Buenos Aires Año 1997. Pág. 318

[223] Alvarado Velloso, Adolfo. Jurisdicción y competencia.  LA LEY. Año 1985-C, 1133

[224]  Mazzarese,  Tecla Razonamiento judicial y derechos fundamentales Doxa nº 26 año 2003 pag . 695

[225] Gozaíni, Osvaldo Alfredo. El debido proceso en la actualidad. LA LEY. Año 2004-A, 1242.

[226] Santiago, Alfonso “En las fronteras entre el derecho constitucional y la filosofía del Derecho” ob. cit pag. 178.

[227] Ver Laplacette, Juan Carlos “control de constitucionalidad de oficio y estado constitucional de derecho” LA  LEY 2011-F-

[228] Laplacette, Juan Carlos, ob. Cit con cita a Lozano, Luis en “la declaración de la inconstitucionalidad de oficio” ed. Ad- Hoc.

[229]  Manili, Pablo “ la constitución es de orden  público y no admite acuerdo en contrario” LA LEY 2004-D- 1015

[230] Ver CSJN “Recurso de Hecho. “Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal -Causa N° 24.079 fallo del 29/11/ 2011 LA LEY suplemento de derecho penal y procesal penal N 01 del 7/2/2012.

[231]  Esta singular denominación a esta garantía la dio, entre otros Sagüés ( ver dimensiones normativas y sociológicas del amparo contra decisiones judiciales” en” Justicia, libertad y derechos humanos: Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante )

[232] Ayala Corao Celso “ del amparo constitucional al amparo interamericano como institutos para la protección de los derechos humanos”  Instituto Interamericano de derechos humanos “  Editorial Jurídica Venezuela Caracas  pag 55

[233] Ferrer Mac Gregor, Eduardo  “Del Amparo nacional al Amparo internacional” ponencia en el “XVII Congreso Mexicano de Derecho Procesal y VI Curso Anual de Preparación y Capacitación para profesores de Derecho Procesal (Ciudad de México, 18-21, julio, 2004

[234] Ver Ayala Corao Celso “ del amparo constitucional al amparo interamericano …“  ob. cit pag 55/87

[235] Ferrajoli, Luigi. Democracia y derechos fundamentales frente al desafío de la globalización. LA LEY 2005. F, 1199

[236] Alfonsín, Raúl Ricardo “fundamentos de la República democrática” Ed. Eudeba. Bs. As. 2010., pag. 143

[237] Zimerman, Héctor José “Análisis Político (teoría y praxis) Ed. Amerindia. Corrientes. 2010, pág. 68

[238] Binder Alberto M. “Justicia penal y Estado de Derecho” Ed Ad-Hoc. Bs.As. 2004. Pág. 313

[239] Lorenzetti, Ricardo L. “La decisión judicial en casos constitucionales “ LA LEY 2010 F. 702

[240] Couture, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal Civil, segunda edición, Depalma, Buenos Ai­res, 1978, Tomo I, p. 92.

 

[241] Cafferata Nores, Jose I. “Recursos en el Proceso Penal” en Primeras Jornadas Internacionales de Derechos fundamentales y Derecho Penal. Asociación de magistrados y funcionarios judiciales  de la Pcia. de Córdoba,  abril de 2002, pag.10/12

[242] CS Santa Fe “Helvetia Argentina S.A C/  Municipalidad de Rafaela fallo del 14/3/2001