por Mauro Lopardo

Un esquema finalista de lógica reductora de la pretensión punitiva estatal, a la luz de los principios filosóficos y políticos-liberales de la última ratio, indefectiblemente tiene un único punto de partida: sin duda alguna, es el axioma conocido como “nulla necesitas sine iniuria”.

Ésta máxima latina, también conocida como principio de lesividad (o de la ofensividad del acto)[1], conforme a un sistema de justicia penal de tipo garantista, determina que no se pueden considerar penalmente típicas aquellas acciones humanas que per se no ponen en peligro o afectan concretamente un  bien  jurídico.

El profesor Ferrajoli entiende que la lesividad, como garantía sustancial, afecta al contenido en sí de las prohibiciones normativas permitidas, es decir, que opera como un presupuesto de la pena[2]. Esto quiere decir que no puede haber imposición de castigo penal si antes no hubo -en forma cierta- una demostración acabada sobre la producción de un resultado lesivo (o puesta en peligro seria) sobre un bien jurídico tutelado penalmente y su atribución directa a un sujeto en particular en calidad de autor material penalmente responsable; de no demostrarse ello, su consecuencia directa es la vigencia del estado de inocencia y la absoluta obstaculización del poder punitivo. Esta carga de la prueba, sin lugar a dudas, incumbe a la autoridad estatal, y es necesaria, no sólo a los fines de la reprochabilidad en sí, sino también porque hace a la graduación de una posible condena a imponer en consideración del grado de injerencia.

Sobre este aspecto me enfocaré. Sabemos que el derecho penal es un remedio extremo, y que la relevancia jurídica en sentido penal de las conductas ilícitas, frente a los diversos niveles de afectación a bienes protegidos, queda demarcada por el sistema de escalas punitivas que toda normativización estatal delimita legalmente. Algo básico: a mayor afectación, mayor pena[3]; a menor afectación, menor pena (o podría quizás ni ser necesaria la intervención represiva).

Entonces, aquellas conductas humanas que, por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, no logren el producir resultado pretendido, pero sí una puesta en peligro seria, de pretenderse normativamente su castigo penal, necesariamente debe ser menor su escala penal que aquella que idealmente pudo haber sido determinada para los casos de consumación delictual. Esto es justamente lo que postula la teoría objetiva sobre la tentativa, criterio coincidente con nuestro sistema normativo (Título VI del Código Penal de la Nación).

Al respecto, Zaffaroni explica que se trata de la tesis que mayores garantías ofrece en cuanto a su respeto por el principio de lesividad, pues su consecuencia necesaria es que la pena de la tentativa sea inferior a la del delito consumado, porque el peligro del resultado siempre importa un injusto menor que su advenimiento[4].

Hecha esta breve referencia conceptual, parecería no haber ningún tipo de duda sobre los presupuestos de punibilidad frente a los casos de tentativa en nuestro sistema normativo. Lamentablemente esto no es así.

Recientemente, los jueces integrantes de la Sala II de la CFCP tuvieron en sus manos el caso “Ortuño”[5], y con ello, la oportunidad de tomar las riendas del garantismo penal y dictar una sentencia acorde a los postulados propios de un derecho penal liberal. Por suerte, así lo han hecho[6]: el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº3 de esta ciudad condenó a Fabiana Nair Ortuño Saavedra como autora penalmente responsable del delito de contrabando agravado por tratarse de estupefacientes inequívocamente destinados a su comercialización, en grado de tentativa en concurso real -dos  hechos-[7]. Dicho resolutorio fue recurrido por la defensa: en primer lugar, impugnó la validez de la sentencia; en segundo término, sostuvo que los jueces incurrieron en un vicio in iudicando[8]; por último, solicitó se declare la inconstitucionalidad de los artículos 871 y 872 del Código Aduanero, con fundamento en el voto del juez Zaffaroni en el caso “Branchessi”.

A ésta última cuestión me circunscribiré. El art. 872 del Código Aduanero dispone que “la  tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado”, y como bien lo señala la Dra. Ledesma, la cuestión radica en dilucidar si dicha equiparación punitiva ante injustos que alcanzan una disímil entidad lesiva del bien jurídico en juego logra armonizar con los postulados constitucionales.

Claramente no. Entonces expuso:

Su ejercicio silogístico consistió en interpretar armónicamente los principios de lesividad, el de proporcionalidad de las penas y el de culpabilidad por el hecho, ya que, a su entender, permiten establecer una diferencia entre la acción de contrabando consumada de la que queda en grado de conato, lo cual demuestra –a claras luces- que la norma prevista en el artículo 872 del  Código Aduanero, al igualar situaciones desiguales, no logra traspasar el tamiz constitucional.

En definitiva, el Juez no debe ser concebido como un operador de carácter pasivo o como un simple oráculo viviente de la ley[9], todo lo contrario, pues él, en su praxis funcional como garante de la Constitución Nacional, es quien realmente tiene la potestad de ajustar casuísticamente el sentido material de la ley en lo estrictamente necesario, y siempre que existan discrepancias conceptuales entre normas constitucionales y aquellas de inferior jerarquía. Ésta debe ser la concepción de realismo jurídico que debe impregnar socialmente acorde a los cimientos filosóficos propios de un Estado democrático y social de Derecho.

Así fue; así debe de ser.

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