Este no se un post sobre Garzón, y tal vez ni siquiera es un post que nos hubiera gustado escribir.

Para muchos amigos Garzón es un héroe judicial de dimensiones míticas. Garzón es, por cierto, un personaje entero que se nos sale de pantalla si queremos postearlo (dimos toda esta vuelta para no decir larger than life).

Este post, modestamente, es sobre la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de España en el primero de los tres juicios que Garzón afronta (hablamos en presente de los tres porque no hay cosa juzgada en ninguno). Tiene otro pendiente por las investigaciones sobre crímenes del franquismo (en el que seguramente se lo absolverá) y otro por cobrar por dar conferencias en Estados Unidos durante un período de receso, con honorarios pagados en parte con subvenciones de la Fundación del Banco Santander (un caso muy sutil, donde creo que se puede aplicar a su favor el beneficio de la duda).

Para que este ejercicio minimalista y de recorte funcione, hay que decir algunas cosas que a mí me parecen obvias y muchos encontrarán provocadoras.

Qué no hacer para pensar el caso Garzón jurídicamente

En evaluación de conductas judiciales no hay ley de las compensaciones. Cero, nada, nunca, ni un tranco de pollo. No hay «vidas» que uno va ganando como en los videojuegos. Qué bien estuvo con lo de Pinochet no es un argumento para que barramos bajo la alfombra una acusación de prevaricato.

Que haya otros casos similares o peores no llevados a juicio no es una estrategia de defensa. Es en verdad un comentario de niños: «más prevaricador será tu abuela». No basta con constatar que a Garzón se lo está juzgando con «distinta vara», sino que hay que decir cuál es la medida correcta de esa vara. Los que usan esta exculpante razonan así: si otros no han sido procesados, es injusto que se procese a Garzón. Los que usan esta exculpante, en suma, caen en la pendiente resbaladiza que los lleva a usar la vara más corta del mercado.

Que los acusadores sean feos, sucios y malos es un detalle y no una estrategia de defensa. Los hechos y las garantías deben independizarse de nuestra opinión sobre las personas que los invocan. ¿Desde cuando gente progresista está poniendo papel tornasol en la piel de un denunciante para ver si sus denuncias proceden o no proceden? ¿Hay ciertas personas que tienen menos derecho a quejarse que otras?

El argumento de «estaba investigando a políticos corruptos». Desde cuando, volvemos a preguntarnos, la entidad de las garantías debe depender del tipo de delito que nos toca ver. ¿Estamos acaso abrazando la famosa idea del «derecho penal del enemigo»?

El argumento del «chivo expiatorio». El muy plausible se están cobrando venganza de cuentas pendientes  pero esa es una explicación que corresponde al historiador o al periodista. Se trata de una operación de ponderación de la culpa del chivo equis en el caso zeta, y no de una comparación de su culpabilidad relativa frente a otros ejemplares del corral.

Dos palabras sobre el caso

Investigando un caso de corrupción, la trama Gurtel, Garzón ordenó grabar las conversaciones entre acusados y abogados en la cárcel. Su argumento era que, después de escuchar esas conversaciones, iba a eliminar todas las partes que tuvieran que ver con el ejercicio de la defensa técnica, y que sólo iba a tener en cuenta los tramos de conversaciones que se relacionaran con delitos en curso y con delitos de posible comisión. Esto es bien problemático, porque el secreto de comunicaciones entre abogado y cliente es como la virginidad, una vez que se rompe no se recupera. Razonará la sentencia que lo condena: «la exclusión solo puede producirse una vez oídas las conversaciones y, desde ese momento, el investigador ya conoce el contenido de lo hablado».

Una de las cosas que se dicen en defensa de Garzón es que el Fiscal no se opuso a las escuchas. No entiendo desde cuando esto implicaría relevarlo de responsabilidad. Se dice que las medidas fueron confirmadas por un instructor del Supremo Tribunal que tomó luego la causa. De vuelta, esto no convierte en justa la decisión. También se señala el hecho irónico de que los inculpados por la trama Gurtel fueron absueltos. Lo fueron por jurados populares, así que no cabe suponer que en ello hubo mano larga de una corporación política protectora. En todo caso, tal vez lo que hubo fue una instrucción no del todo eficiente.

El tribunal que juzga y condena a Garzón por unanimidad tomará nota de que la intervención de comunicaciones telefónicas entre detenidos y abogados sólo está prevista en casos de investigación de terrorismo, y por eso asume que el juez violó la ley al dictar esa orden.

Por qué el secreto de conversaciones entre abogado y defendido es tan importante

Rescato cuatro párrafos de la sentencia que me parecen esclarecedores sobre el asunto:

En el desarrollo de la comunicación entre letrado y cliente, basada en la confianza y en la seguridad de la confidencialidad, y con mayor razón en el ámbito penal, es lo natural que aparezcan valoraciones sobre lo sucedido según la versión del imputado, sobre la imputación, sobre las pruebas existentes y las que podrían contrarrestar su significado inculpatorio, sobre estrategias de defensa, e incluso podría producirse una confesión o reconocimiento del imputado respecto de la realidad de su participación, u otros datos relacionados con la misma.

Es fácil entender que, si los responsables de la investigación conocen o pueden conocer el contenido de estas conversaciones, la defensa pierde la mayor parte de su posible eficacia. En la primera de las sentencias antes citadas, Castravet contra Moldavia, el TEDH afirmó en este sentido que “…si un abogado no fuera capaz de departir con su cliente y recibir instrucciones de él sin supervisión, su asistencia perdería gran parte de su utilidad, teniendo en cuenta que el Convenio pretende garantizar derechos prácticos y efectivos”.

No es preciso (…) que aparezca un aprovechamiento expreso mediante una acción concreta y directamente relacionada con lo indebidamente sabido, pues basta para lesionar el derecho de defensa con la ventaja que supone para el investigador la posibilidad de saber, (y con mayor razón el conocimiento efectivo), si el imputado ha participado o no en el hecho del que se le acusa, saber si una línea de investigación es acertada o resulta poco útil, saber cuál es la estrategia defensiva, cuales son las pruebas contrarias a las de cargo, o incluso conocer las impresiones, las necesidades o las preocupaciones del imputado, o los consejos y sugerencias que le hace su letrado defensor. Se trata de aprovechamientos más sutiles, pero no por eso inexistentes. Basta, pues, con la escucha, ya que desde ese momento se violenta la confidencialidad, elemento esencial de la defensa. El TEDH ha señalado en este sentido que la injerencia existe desde la interceptación de las comunicaciones, sin que importe la posterior utilización de las grabaciones (STEDH Kopp contra Suiza, de 25 de marzo de 1998).

De aceptarse que la mera posibilidad de que se sigan cometiendo delitos justifica la supresión de la confidencialidad entre el imputado preso y su letrado defensor, desaparecería de manera general un elemento esencial en la misma configuración del proceso justo. Incluso la mera sospecha fundada acerca de la existencia de escuchas generalizadas de las comunicaciones entre el imputado privado de libertad y su letrado defensor, anularía de manera general la confianza en una defensa con capacidad de efectividad, como elemento imprescindible para un proceso con igualdad de armas; un proceso, por tanto, equitativo.

En otra parte el fallo hace notar cómo esto repercute en otros derechos sensibles. En efecto, entrar en las conversaciones abogado-cliente desbarata la garantía del secreto profesional del letrado, avanza sobre el derecho a la intimidad e implica una forma de conculcar el derecho a guardar silencio del imputado que es en la práctica «escuchado» en todas sus manifestaciones.
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Qué es el prevaricato

El prevaricato es algo más grave que el mal desempeño genérico o funcional que se juzga en los juicios de destitución. Requiere llegar a una conclusión indubitable: que el juez falló mal «a propósito» (dolosamente) y además demostrar que lo concluido por el «no es defendible en Derecho ni podría llegarse a ello por alguno de los métodos de interpretación de las normas admitidos en Derecho«.

Vale decir, el prevaricato no se equipara necesariamente con una sentencia arbitraria sino con una sentencia absolutamente indefendible. Decir que alguien «prevaricó» entonces requiere una carga muy fuerte de justificación.

La sentencia, que linkeamos abajo, es larga y trata muchos tópicos. Sintetizando, abre la puerta para la posiblidad de cierta interpretación, censurable pero no prevaricadora, donde se edicten las escuchas -como dijimos, no permitidas salvo en supuestos de terrorismo- si es que concurren algunos indicios que hagan presumir la colaboración delictual de los abogados.

Pero aún poniendo la vara allí, la orden de Garzón no la pasa: en su resolución -constata el Tribunal- hay una falta absoluta de fundamentación en orden a justificar las eventuales sospechas de que los abogados estuvieran aprovechando el ejercicio de la defensa para cometer nuevos delitos.

De esto resulta que Garzón hizo suya «una interpretación de la ley según la cual podía intervenir las comunicaciones entre el imputado preso y su letrado defensor basándose solamente en la existencia de indicios respecto a la actividad criminal del primero, sin considerar necesario que tales indicios afectaran a los letrados». Criterio que nos llevaría a aceptar lisa y llanamente «la autorización normalizada de la intervención de las comunicaciones entre el imputado en prisión y su letrado defensor», algo que casi viene de suyo porque el imputado en prisión está ahí por tener en su contra algún indicio y algún riesgo procesal. El efecto para los abogados es obvio: posibles escuchas para todos.

El TS dice que esto implicaría «una destrucción generalizada del derecho de defensa», y es difícil discutir que a ese criterio le falte razón.

Una pena leve

El artículo 446 del Código Penal español establece tres penas para el prevaricato. Hay prisión si la prevaricación se da en causa criminal por delito (hasta cuatro años) o por falta (hasta dos); en todos los casos, hay pena de inhabilitación de diez a veinte años. Nótese que la pena que parece tremenda no lo es: dentro de ese margen, el Tribunal que juzga a Garzón estuvo casi en el mínimo legal, de modo que la sacó barata.

Como último detalle, el Código Penal español es más contemplativo que nuestro C.P. argentino: aquí la pena por prevaricato es inhabilitación absoluta y perpetua (art. 269).




Lnks

– La sentencia completa (PDF, 70 páginas)

– Visiones bajo el volcán, gran post de Sevach al respecto.