Edgar Allan Poe nos enseñó en “La carta robada” que a veces la forma más efectiva de ocultar algo es dejarlo a la vista, vestirlo con las formas de la cotidianeidad y otorgarle la legitimidad de lo evidente. Una estrategia que ayuda para fomentar esa invisibilidad, es visibilizar otras cuestiones aledañas, tal como hacen los magos cuando distraen nuestra atención con chistes, sucedidos y morisquetas varias que le permiten realizar el truco solicitado. Algo de todo esto es lo que la Corte Suprema hace en el caso Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual vs Provincia de San Luis, al decretar cautelarmente la suspensión de la Ley 1-0735-2010 de esa Provincia y su decreto de promulgación 2931/10. En efecto, la Corte afirma su competencia originaria, argumenta (con muchos defectos) la procedencia de la medida cautelar pero nada dice sobre el corazón de su decisión, que tiende a fulminar, en abstracto, una norma provincial. ¿Ha cambiado, acaso, nuestro sistema de control de constitucionalidad?
La Ley de Medios, ese dolor de cabeza
Entender la cuestión planteada en el caso como una situación de laboratorio sería una ingenuidad. Estamos ante un tema que ya empieza a tener un anaquel propio en los archivos de la Corte: la ley de medios y sus múltiples avatares. Primero, fue el pedido cautelar de suspensión de la norma in totum, comandada por el diputado Thomas. Luego, fue el pedido del grupo Clarín respecto de la suspensión del plazo del art. 161 sobre la desinversión en el mercado de medios, cuya última puntada la dio la Corte hace unas pocas semanas. Ahora, la discusión la protagoniza la Provincia de San Luis, que optó por una doble vía: la legislativa y la judicial. Por la primera, unos meses después de la sanción de la Ley 26522, el legislativo puntano dictó la Ley Provincial I-0735- 2010 de “Libertad de Expresión del Pensamiento y de Información”, que impulsó a fines de 2010 el entonces gobernador Alberto Rodríguez Saá. Esta, en esencia declara, en favor del gobierno provincial, la facultad de otorgar las licencias de radiodifusión en su territorio. Dicha ley provincial motivó que AFSCA le iniciara el juicio donde la Corte dictó la cautelar que aquí tratamos. Por la vía judicial, San Luis accionó originariamente ante la Corte Suprema en su condición de titular de la emisora LV 90 TV Canal 13 San Luis.
El pasado 29 de mayo de 2012 hizo una de sus alquimias preferidas: en el mismo día, le dio luz verde a la acción judicial y suspendió la aplicación de la ley provincial. Como para que nadie patalee demasiado, repartió una de cal y otra de arena. En la de cal (Provincia de San Luis vs Estado Nacional) rechaza la excepción de falta de legitimación interpuesta por AFSCA, remitiendo a su interlocutoria de fecha 1 de junio de 2010 donde “expresamente le reconoció a la actora ser parte de la relación juridica en la que se sustenta la pretensión, en virtud de su condición de titular de la emisora LV 90 TV canal 13 San Luis”. En la de arena, que es la que vamos a analizar ahora, la Corte le saca la pintura de guerra a San Luis y establece que mientras ella se tome el tiempo para decidir (que parece ir para largo…) la derecha la tiene el Estado Nacional. Es decir que la sentencia a la que dedicamos este post es la mitad de una moneda que, a su vez, está en una alcancía que la sobrepasa. Ello relativiza, si se quiere, la pureza doctrinal de la solución intentada pero… ¿hasta qué punto?
Haz lo que yo digo…
La Corte Suprema, ante la demanda de AFSCA (nótese que, en la carátula, la acción es calificada como “de inconstitucionalidad”), se encuentra ante tres preguntas: a) su competencia originaria; b) la procedencia de los requisitos de las medidas cautelares; y c) la existencia de un caso concreto. Inteligentemente -viendo el berenjenal que tenía frente a sí- el dictamen de la Procuración General se limita a la primera cuestión y hace las sumas y restas básicas: Entidad Nacional vs Provincia = competencia originaria de la Corte Suprema. El fallo del Tribunal (con escasos 4 votos: Highton, Maqueda, Petracchi y Fayt) se adentra en el motor de la cautelar. Allí empieza un análisis que suena a cuadratura del círculo y a lenguaje posmoderno. Respecto a lo primero, la cuadratura está representada por la dificultad de fundamentar una medida previa y de tipo cautelar en la que el análisis requerido para tomarla es semejante (por no decir igual) al que deberá hacerse para la resolución final. En efecto, no hay aquí cuestiones de hecho (¿es inconstitucional la Ley de San Luis, sí o no?) y el proceso posterior, más allá de escuchar a la contraparte, no parece que vaya a aportar demasiados elementos más para la decisión. ¿Cómo juzgar sin prejuzgar?
La dificultad se acrecienta porque el peligro en la demora que es requisito previo de la medida cautelar solicitada se ve desmentido por el accionar mismo de la Corte Suprema: la causa ingresó el 30/12/2010, fue a dictamen de PG en marzo del año siguiente y más de un año después, inaudita parte, la CS saca la cautelar. En igual sentido, y tal como especifica el fallo que estamos comentando en su considerando 5to, no hay actos de aplicación en ciernes (cómo también corroban las autoridades puntanas al final de esta nota) que motiven la acción judicial. Concomitantemente, sabemos que la Corte ha ejercido su muñeca decisional en las cautelares del caso Clarín recordando la provisionalidad de las medidas y abogando para que lo temporario no se haga permanente. Aquí, en consonancia sobre lo que afirmamos sobre la similitud entre el contenido de la cautelar y el eventual contenido de la definitiva, el estándar que trabajosamente elaboró la Corte respecto de la Ley de Medios es prudentemente silenciado. Los tiempos, parece, es bueno limitarlos cuando los manejan otros. Con el reloj en nuestra muñeca, la situación es distinta…
Un derecho verosímil, creánme
Dejemos de lado el periculum in mora y vayamos a la verosimilitud del derecho. La Corte Suprema reconoce la dificultad de la cuestión, ya que las leyes provinciales tienen presunción de validez. Afirma, sin embargo, que ésta cede cuando se los impugna sobre “bases prima facie verosímiles”. Muy bien, dirán ustedes, acá es cuando la sentencia va a enumerar, bien en concreto, las razones en las que se basa. Pues no, mis queridos amigos, aquí es cuando empieza a hablar en jerigonza,como diría mi abuelito español. Veamos con algún detalle los tres argumentos que da:
- “Que en ese sentido, las constancias obrantes en el expediente permiten tener por configurados prima facie los presupuestos necesarios para acceder a la s0licitud de la actora, dado que, en el limitado marco de conocimiento propio del instituto en examen, tales antecedentes resultan demostrativos de que la situación descripta es sustancialmente análoga a la resuelta por esta Corte en los precedentes…” (remite a COMFER c/ Buenos Aires, del año 2000)… “circunstancia que justifica apartarse del señalado criterio restrictivo con que deben considerarse este tipo de medidas cautelares” (consid. 4to)
- “Que no empece a lo expuesto el hecho de que el Estado Nacional no haya acreditado la existencia de concesiones otorgadas a particulares u organismos oficiales, en los términos del precedente de Fallos: 311:122, ya que la decisión antedicha la justifica la apreciación relativa, en esta instancia procesal, de que la norma impugnada debe ceder prima facie como contraria a disposiciones emanadas de la autoridad y jurisdicción” (consid. 5to)
- Que, por lo demás, la decisión que se adopta tiende a mantener el status quo erat ante de su sanción, propio de toda medida cautelar innovativa, a fin de evitar la generación de los efectos y perjuicios que su aplicación podría generar si se admitiese la pretensión incoada (consid. 6to)
Digamos, si cabe, que la referencia al precedente COMFER c/Prov. de Buenos Aires es cuanto menos paradojal, ya que allí no se explicita ninguna razón para suspender -en ese caso- la ley de la Provincia de Buenos Aires salvo la presunta oposición entre leyes locales y nacionales. Es paradojal, decimos, porque lo que hay que demostrar es, primero, que las mismas se oponen y que no se pueden compatibilizar y, segundo, que esa oposición es ilegítima de parte de la norma provincial que se suspende. O sea, lo que la Corte hace es una auto-referencia a un significante (que, diría Laclau) está vacío. La segunda razón es igualmente circular y remite también a una presunción: en caso de conflictos entre leyes locales y leyes federales, deben prevalecer estas últimas (cuestión que merecería larguísimas consideraciones de tipo federal, que la Corte elige no hacer y nosotros obviamos en consideración a vuestra paciencia). Finalmente, la Corte nos deja tranquilos diciéndonos que aquí nada se pierde: solamente estamos parando el partido para ver el video-ref. ¿Hay alguna argumentación constitucional concreta que diga en qué punto se opone la ley de San Luis a la normativa nacional? Ninguna, como hemos visto, solamente referencias a un privilegio federal cuya única mención echa por tierra la presunción de validez provincial.
Por fin, la tercera cuestión
Como el Inspector del cuento de Poe, ya hemos recorrido todo el escritorio del Ministro pero la carta -prueba e instrumento del delito- sigue sin aparecer. Démosle pues la palabra a Dupin, quien nos pondrá de cara a lo que está frente a nuestros ojos. Ello es, en este caso, la existencia de un caso o controversia constitucional que amerite la intervención de la Corte. Como sabemos y ella ha sostenido a lo largo de su existencia, su jurisdicción se activa ante la presencia de una causa, que se diferencia de una mera opinión ante un supuesto abstracto. La Corte Suprema nos recordó en este mismo supuesto de la Ley de Medios que el sistema de control de constitucionalidad vigente es concreto y no abstracto, y que por ello los jueces no pueden suspender las leyes, ya que ello supondría dotar a sus pronunciamientos de efectos erga omnes. Decía en la sentencia de “Thomas c/Estado Nacional” que
“… la exigencia de caso en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional se mantiene incólume, “…ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición”. La sentencia dictada por esta Corte en el mencionado caso “Halabi” como no podía ser de otro modo no ha mutado la esencia del control de constitucionalidad que la Ley Suprema encomienda al Poder Judicial de la Nación en los términos señalados precedentemente, para convertirlo en un recurso abstracto orientado a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico que es ostensiblemente extraño al diseño institucional de la República”.
La Corte Suprema, en el caso que nos convoca, pasa de puntillas por esta cuestión. Algo dice cuando, como vimos en el apartado anterior, expresa que no importa que no haya actos de implementación por parte de la Provincia de San Luis (en contra de su propia doctrina para la admisibilidad de, por ejemplo, una acción declarativa). Pero no toma el toro por las astas, simplemente da por sentado que la suspensión de la vigencia de una norma general de carácter local es un acto que la Corte Suprema puede hacer en abstracto. La cuestión es problemática y, sobre todo, va en contra de la doctrina más explícita que, justamente en cuestiones como esta de la Ley de Medios, la Corte se ha esmerado en precisar. ¿Estamos, pues, ante una doctrina novedosa de la Corte Suprema o, simplemente, ante una decisión no-convencional, motivada por las circunstancias? Difícil sostener una u otra postura con los pocos argumentos que nos brinda esta sentencia. Sin embargo, alguna luz obtenemos del voto de Petracchi en la causa paralela (San Luis c/Estado Nacional) donde la provincia discute la constitucionalidad de la Ley de Medios. Allí, el Estado Nacional (a través de AFSCA, autoridad de aplicación de la ley) se defiende de la acción judicial diciendo, justamente, que es una cuestión abstracta y que no hay agravio concreto. Los firmantes de la sentencia se limitan a afirmar que San Luis es parte de la relación jurídica, pero Petracchi en un sugestivo voto por sus fundamentos, afirma:
“4°) Que, asimismo, en lo que atañe a la defensa en examen, basada en la inexistencia de un “caso” y de un perjuicio
real y concreto en la materia sometida a debate, es preciso indicar que en tanto la pretensión se encamina a precaver los efectos de un acto legislativo al que se le atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, sobre la base de que el gobierno nacional habría invadido un ámbito de competencia del gobierno provincial, se debe concluir en que existe la necesidad de dirimir la contienda. En efecto, en la medida en que se pretende que se determinen las órbitas de competencia entre la autoridad federal y la local, y se sostiene que esta última ha sida afectada, se está frente a una “causa” o controversia en los términos de la Ley Fundamental (conf. doctrina de Fallos: 310:606, 977; 310:2812 , entre otros).”
Como vemos, la cuestión no es novedosa y ha tenido algún precedente jurisprudencial respecto de la expansión del concepto de “causa” o “controversia”. Su existencia no nos libra, sin embargo, de evaluar las consecuencias de razonamientos de este tipo respecto del régimen general instaurado por la Constitución y la propia interpretación de la Corte Suprema. Por ejemplo, ¿por qué la acción de un diputado frente a una ley nacional, no, y la del Estado Nacional frente a un Estado Provincial, sí? Mucho hay que pensar y desarrollar, nos parece, para dotar de fundamentos y argumentos sólidos a nuestro sistema de control de constitucionalidad. La Corte, en este caso, parece asumir un rol de árbitro del sistema federal que no ejerce cuando debe controlar disputas entre el Legislativo y el Ejecutivo, o evaluar los procedimientos de sanción de las leyes. ¿Hay acaso razones sustantivas que justifiquen las diferencias? Puede haberlas, no decimos que no, pero hasta el momento no han sido expuestas y ello deja la cuestión en una decisión más de tipo estratégica que principista. La solidez institucional de la Corte Suprema requeriría una inversión de esas variables.
