SE PRESENTA EN CALIDAD DE AMICUS CURIAE

Sr. Juez en lo Contencioso Administrativo y Tributario
Adrián Norberto Martín, D.N.I. 23.476.504 , y Fernando Gauna Alsina, D.N.I. 30.673.412, en nuestro carácter de Presidente y Secretario General de la Asociación Pensamiento Penal, respectivamente, en los autos “CIBOTTI, ALEJANDRO RICARDO CONTRA GCBA s/AMPARO (ART. 14 CCABA)», Exp. N° 44899/0, constituyendo domicilio en Bilinghurst 1468 8ºA, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a usted nos presentamos y decimos:

I. OBJETO

La Asociación Pensamiento Penal (en adelante APP) viene a expresar opinión sobre el asunto debatido en autos, ya que las cuestiones que se discuten son de interés público y a su vez se encuentran dentro del área de interés de APP.
Por ello, esperamos que los aportes realizados sean tomados en consideración por el señor Juez al momento de resolver lo peticionado por el actor.

II. PERSONERIA

La presentación es suscripta por Adrián Norberto Martín y Fernando Gauna Alsina, Presidente y Secretario General de APP, respectivamente, conforme se desprende del acta de asamblea donde se produjeron las designaciones, que se encuentra certificada por la Dirección de Personas Jurídicas y los estatutos sociales, cuyos originales se encuentran a su disposición, resultando que nos encontramos estatutariamente habilitados para obrar en nombre y representación de la Asociación -(Resolución D.P.P.J. 9196).

III. LEGITIMACIÓN DE LA ASOCIACIÓN PENSAMIENTO PENAL PARA EFECTUAR ESTA PRESENTACIÓN.

A.P.P. es una entidad civil, sin fines de lucro, integrada por operadores del sistema penal (jueces, fiscales, defensores, abogados de la matrícula, docentes y estudiantes) de todo el país, cuyos principales objetivos son la promoción, el respeto y resguardo de los derechos humanos en general y de los incorporados a la Constitución nacional en el artículo 75 inciso 22.
Cabe remitir al artículo 2 del estatuto social, que fija el objeto social de la entidad, y particularmente a sus incisos a (Procurar mediante acciones positivas el afianzamiento de la justicia y de las instituciones democráticas del país), e (Propender al progreso de la legislación en general y en articular la penal a fin que responda a la plena vigencia de los derechos humanos y el respeto de la dignidad individual) y h (Pronunciarse sobre leyes, proyectos de leyes, ordenanzas, decretos o cualquier documento normativo, que traten directa o indirectamente temas relativos al derecho penal, los derechos humanos, torturas o medidas de seguridad).
APP es responsable de la publicación de la revista electrónica “Pensamiento Penal” (www.pensamientopenal.com.ar) en la que se publican mensualmente materiales jurisprudenciales, doctrinarios, informes, etcétera, sobre la situación de los derechos humanos y de las personas privadas de su libertad, y otros temas relacionados íntimamente con el derecho penal en todas sus expresiones. También cuenta con una publicación institucional (www.pensamientopenal.org.ar) donde diariamente se publican las noticias relacionadas con el mundo penal y que son remitidas vía mail a unos trece mil contactos.
Estas actividades tienen como objetivo ayudar, desde el espectro que abarcamos, a la información de la población en general y de los profesionales del derecho en particular, sobre derechos humanos y derecho penal, constitucional y penitenciario.
Como antecedentes más inmediatos y relevantes de este tipo de presentaciones, vale tener en cuenta el “amicus curiae” acompañando la acción que fuera iniciada por los detenidos en Penitenciarías de Mendoza en situación de obtener libertad condicional, pero imposibilitados de ello por haber sido declarados reincidentes, solicitando por acción declarativa de certeza la declaración de inconstitucionalidad de este instituto (autos 93.267 del registro de la Corte Suprema de Mendoza).
En fechas más recientes, APP ha acompañado con sendos amicus curiae ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, la presentación del Centro de Estudios Legales y Sociales denunciando el incumplimiento de lo que la Corte Suprema Nacional ordenara en su resolución del 3 de mayo de 2005 en el marco del hábeas corpus de la causa “Verbitsky”.
También hemos efectuado presentaciones ante el máximo Tribunal nacional apoyando los planteos referidos invalidez de las detenciones efectuadas por personal de Gendarmería nacional en zonas fronterizas de la República Argentina (causas “Tonore Arredondo” y “Jiménez Manrrique”), y ha realizado una presentación en el marco de una solicitud judicial, brindando argumentos a favor de la declaración de inconstitucionalidad y anti-convencionalidad de la facultad policial contenida en el inciso “b” del artículo 8 del decreto ley 4.663 de Catamarca.
Entendemos que cuanto hemos manifestado en los párrafos que anteceden marcan la indubitable legitimación de APP para intervenir como amiga del tribunal, al demostrar el constante compromiso, desde su constitución, con la lucha a favor de los principios fundamentales del Estado Democrático de Derecho y con el respeto irrestricto de las libertades ciudadanas.

IV. ANTECEDENTES

Según surge de la presentación inicial, Alejandro Ricardo Cibotti tiene cincuenta años de edad y hace diez que convive con HIV. Como consecuencia de ello padece una serie de enfermedades residuales tales como hepatitis C y polineuropatía periférica de los cuatro miembros en evolución; lo que le produce un gran dolor físico y espiritual.
Para paliar el dolor le han prescripto un medicamento que resulta sumamente invasivo y trae una serie de consecuencias negativas sobre el ya castigado físico del actor. Por ello, y buscando alternativas tanto para paliar su dolor como para reducir la dosis del medicamento que tomaba comenzó a consumir cannabis de la especie sativa o índica; lo que trajo como consecuencia una disminución de sus padecimientos, como así también que disminuya en diez veces la dosis del medicamento que toma.
A raíz de ello, el actor solicitó a la profesional de la salud que lo trata en el aspecto de los cuidados paliativos que le prescriba el consumo de cannabis sativa, a lo que la profesional le respondió que no era posible porque dicha sustancia esta dentro del listado de estupefacientes prohibidos, de acuerdo al decreto del Poder Ejecutivo Nacional que reglamenta la ley de estupefacientes, extendiendo un certificado donde dejó asentada dicha circunstancia.
Ello motivo que el actor interpusiera acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin que se revoque ese acto administrativo y se ordene al GCBA que, por medio de las autoridades que correspondan, proceda a prescribir y suministrar cannabis de la especie sativa o índica en las dosis que sean necesarias y médicamente recomendadas; o para el caso que resulte imposible, se autorice al actor a cultivar.

El amparo fue rechazo in limine por la primera jueza que intervino en el proceso, lo que motivo que el actor interpusiera recurso de apelación que fue resuelto en forma favorable por la Cámara de Apelaciones del fuero, que ordenó dar trámite al amparo.

V. MOTIVOS DE LA PRESENTACIÓN

El objetivo de esta presentación es aportar una serie de argumentos en torno a la relación que existe entre el derecho penal y el consumo de sustancias estupefacientes. Para tratar de entender la cuestión analizaremos el tema desde varias ópticas, en particular la política criminal y la cuestión de la autonomía personal.
También esbozaremos algunos argumentos en torno al derecho del paciente a elegir el tratamiento que desee para tratar sus padecimientos o dolores y el uso de la marihuana o cannabis con fines medicinales.

V. 1. I. La ley de estupefacientes y la batalla contra las drogas. Crónica de un fracaso anunciado.

Nuestro país, al igual que otros países de la región, tiene una ley de estupefacientes que, siguiendo el modelo impuesto por la Drug Enforcement Agency, se caracterizó por perseguir penalmente a los consumidores, llevando una cuestión que debería estar dentro del ámbito de la salud pública, al sistema penal. Además concentró gran parte de sus esfuerzos en perseguir a pequeños vendedores de droga al menudeo. Todo ello bajo el paragüas de lo que se llamó “la guerra contra las drogas”.
Como era de esperar, esta “guerra” provocó una expansión desmesurada del sistema penal, llevada al paroxismo de ocupar casi todos sus recursos en causas penales seguidas contra consumidores o pequeños vendedores, como ya hemos dicho.
Por otro lado el tratamiento por parte de la jurisprudencia ha sido sinuoso. Si bien la Corte Suprema de Justicia, luego del reestablecimiento de la democracia y en línea con otros precedentes que ampliaban o reconocían derechos civiles y garantías, dictó el fallo “Bazterrica”, declarando la inconstitucionalidad del tipo penal de tenencia de estupefacientes para consumo personal. Ese avance voló por los aires cuando la CSJN, con otra integración, volvió a pronunciarse sobre el tema en el caso “Montalvo”, ratificando la constitucionalidad de la criminalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Ya más cerca en el tiempo, y nuevamente con otra integración, la Corte volvió a declarar la inconstitucionalidad del tipo penal de tenencia para consumo personal en el caso “Arriola”, cuestión que luego retomaremos.
Pese a esta declaración de inconstitucionalidad, aún los restantes poderes públicos no han tomado nota y no se ha modificado la ley de estupefacientes con el fin de descriminalizar, cuanto menos, o legalizar en el mejor de los casos, el consumo de estupefacientes. Sin perjuicio de ello, se han producido otros avances, focalizados hacía una persecución penal inteligente, tales como la creación de la Procuraduría contra el Narcotráfico (Procunar), en el ámbito de la Procuración General de la Nación.

V. I. 2. 1. La prohibición constitucional de criminalizar hechos que no lesionen a terceros.

Otra cuestión que nos interesa analizar es la tenencia de estupefacientes para consumo personal desde la óptica del artículo 19 de la Constitución nacional.
En cualquier precedente jurisprudencial o análisis de doctrina que aborde este tópico, la decisión queda supeditada a la interpretación que sobre este artículo se realiza o, en su defecto, de cómo se relaciona con la ley de estupefacientes.
La importancia de este principio en nuestro ordenamiento jurídico es vital. A través de esta cláusula se protege la autonomía de las personas, esto es, la capacidad para definir pautas propias de conducta y un plan de vida acorde a ellas. Esa autonomía sólo puede limitarse para preservar la del resto de las personas, evitando daños o agresiones. Carlos Nino enseña que este principio de autonomía que “subyace” al art. 19 “es la base de los diversos derechos más específicos que están enumerados en diversos artículos de la primera parte” de la CN (Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 323). Se trata de uno de los pilares sobre los que se asientan las constituciones modernas, que aseguran el resguardo para que toda persona pueda llevar su vida adelante del mejor modo posible, en el marco de sus posibilidades, siempre que ello no represente afectación a una persona concreta o los intereses de la comunidad en general, sin ser afectado por la intromisión del Estado por cualquiera de sus agentes.
La conquista de este derecho es uno de los logros más trascendentes del derecho penal liberal y es importante analizar detenidamente cualquier conflicto que con relación a su interpretación pueda suscitarse.
El artículo 19 protege la privacidad, que Nino define como el conjunto de “las acciones voluntarias de los individuos que no afectan a terceros” (op. cit., pág. 304). No se trata sólo de aquello que ocurre fuera de la vista de los demás (lo íntimo), sino que la Constitución protege las elecciones de vida que cada persona hace sin afectar a otras, aunque esas elecciones sean conocidas por el resto. Se protegen también las expresiones públicas de la autonomía ejercida por cada individuo. La intervención estatal se justifica sólo cuando existe un daño a terceros, que -además- debe tener una entidad apreciable y no ser sólo una molestia (Sagüés, Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1999, tomo 2, pág. 388).
En un fallo de junio de 2012, la Corte Suprema reafirmó esta interpretación de la cláusula constitucional. Al negarse a ordenar una transfusión de sangre contra la voluntad expresa declarada por un paciente que pertenecía a los Testigos de Jehová, el Alto Tribunal reiteró que los “comportamientos incluso públicos [de una persona] pertenecen a su privacidad, y hay que respetarlos aunque a lo mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo; una conclusión contraria significaría convertir al art. 19 de la Carga Magna en una mera fórmula vacía, que sólo protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas conductas de tan escasa importancia que no tuvieran repercusión alguna en el mundo exterior. “ (“Albarracini”, Fallos, 335:799).
Como amplia garantía constitucional, impacta fuertemente en otras ramas del derecho. En el derecho penal adquiere otra categoría, representa una frontera, un límite infranqueable. Este límite es conocido como principio de reserva. La única forma de verificar si un hecho es factible de ser imputado o atrapado por el acotado margen que debe reservarse al derecho penal en sociedades democráticas, es en aquellos casos donde no exista intromisión en esa frontera privada.
El derecho penal regula de diversos modos esta relación con el derecho constitucional. Por un lado, estipula que no le interesan conductas que no afectan a terceros e incluso, las autolesiones que puedan afectar la autonomía personal.
La esencia de un hombre libre, es la del que puede llevar a cabo su plan de vida de la forma que crea conveniente, sin que el Estado se entrometa, utilizando la faz mas represiva del derecho.
Es que nos encontramos frente a la máxima constitucional y, por otro lado, la ley 23.737 regula en qué situaciones pueden criminalizarse conductas vinculadas a estupefacientes.
El primer punto de la discusión tiene que ver directamente con la jerarquía normativa y, consecuentemente, ninguna duda debe quedar en cuanto que, en la posible discusión entre una norma constitucional y una ley inferior, debe prevalecer la primera.
La discusión relativa a qué norma debe prevalecer no puede abrigar dudas. La ley fue formalmente sancionada del modo previsto por la Carta Magna (es una ley vigente) y únicamente puede resultar válida si su texto es coherente con aquella. Por ende, al momento de analizar esta colisión, siempre debe considerarse el artículo 19.
Todos asumimos el riesgo, aún cuando consideramos que otros ciudadanos adoptan ciertas conductas equivocadas o distintas a nuestros planes de vida. Preferimos que continúen en ellas, a resignar este básico derecho a la libertad.
Actualmente, la Corte ha interpretado esta disyuntiva y ha sentado las bases sobre las cuales pueden criminalizarse conductas relativas a tenencia de drogas que no afecten a terceros.
En 2009, la Corte resolvió el caso “Arriola” (Fallos, 332:1963), que representa la opinión actual del tribunal en esta cuestión. De ese fallo se desprenden interesantes posturas respecto a la punibilidad de estas conductas. La Corte declaró inconstitucional el artículo 14 de la ley 23.737, que castiga la tenencia para uso personal. Se sostuvo, para ello, que no se había logrado el objetivo de reducir, a través de esta prohibición, el problema de las adicciones ni el del narcotráfico. Se añadió que los tratados de derechos humanos incorporados en 1994 prohíben la injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada y consagran la dignidad que impide tomar a una persona (por ejemplo, el consumidor de drogas) como instrumento en la lucha contra el narcotráfico. El tribunal destacó también que ningún tratado internacional obliga a castigar la tenencia para consumo personal. Por lo tanto, tras destacar que este fallo no implica legalizar la droga, la Corte declaró que el Congreso había excedido sus atribuciones al castigar la tenencia para uso personal, siempre que no fuese realizado de modo ostensible frente a terceros. El argumento central es que el precepto legal resulta violatorio del artículo 19. En el caso, la Corte absolvió a los imputados acusados de poseer una escasa cantidad de marihuana, pero confirmó las condenas de las personas acusadas de su tráfico, poniendo de relieve el cambio de paradigma en la lucha contra el narcotráfico.

V. 2. El derecho del paciente a elegir su tratamiento y el derecho a la integridad física y la vida privada.

Los instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos son sumamente claros y no dejan ninguna duda en torno a la libertad del paciente para elegir el tratamiento al que se somete. O, inclusive, puede elegir no someterse a ningún tratamiento.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo decimosegundo prescribe:

“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.”

Por su parte, el Protocolo de San Salvador o Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo décimo establece que:

“1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho
:a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;
d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;
e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y
f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.”

No puede dejar de destacarse que el derecho a la salud está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad física y a la vida privada de las personas, por lo que, en general, una violación al derecho a la salud, sería también extensiva a los otros dos derechos. Por eso es que el Tribunal Europeo consideró que la prohibición legal de parir en la casa, con una partera, estaba en contra de normas fundamentales de derechos humanos. Y obligó a los estados a adaptar sus leyes conforme a la normativa europea y universal en la materia.
No podemos olvidar que el derecho a la integridad física y la vida privada ha sido receptado por la Convención Americana de Derechos Humanos en su quinto artículo y su artículo onceavo, como así también ha sido recepcionado en el artículo decimoséptimo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Nuestro país ha sancionado recientemente la ley 26.742 que prescribe en forma expresa el derecho del paciente a aceptar o rechazar determinadas prácticas o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, consagrando el derecho a la autonomía de la voluntad. En la decisión sobre su propio tratamiento, el paciente hace confluir el derecho a la salud con el derecho a la autonomía consagrado en el art. 19 de la CN. Sus opciones en ese terreno también se hallan amparadas por este precepto constitucional si no acarrean daños a terceros. En tal sentido se inscribe el ya citado fallo de la Corte en “Albarracini”, acerca de la transfusión de sangre.
El derecho a la salud, como cualquier otro derecho, conlleva para el Estado argentino una triple obligación, según lo desarrollado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas: 1) respetar el derecho, 2) protegerlo, y 3) satisfacerlo (Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, pág. 31). El Comité ha sido reconocido por la Corte Suprema como “intérprete autorizado” del Pacto en “Quisbeth Castro”, Fallos, 335:452. Por ello, las elaboraciones del Comité forman parte de las “condiciones de vigencia” del Pacto previstas en el art. 75 inc. 22. La obligación de “respetar” implica que el Estado no infrinja directamente el derecho (por ejemplo, dañar la salud contaminando el agua corriente). El deber de “proteger” requiere al Estado impedir que otras personas afecten el derecho (tomando medidas contra quienes adulteran medicamentos, por ejemplo). Finalmente, la obligación de “satisfacer” exige al Estado promover y cumplir ese derecho con todas las herramientas y recursos disponibles (a través de la creación y administración de un sistema público de atención hospitalaria, como una alternativa).
En el caso que nos ocupa, impedir a Alejandro Cibotti el autocultivo o la adquisición de cannabis pone al Estado en infracción al derecho a la salud de este ciudadano. Por una parte, el precepto de derechos humanos garantiza el derecho a gozar del “más alto nivel posible de salud”, lo cual necesariamente implica la ausencia o disminución del dolor asociado a los padecimientos que sobrelleva el amparista. Existe un elemento que permite, sin daños a terceros, alcanzar ese nivel de salud. Por otra parte, el Estado insiste en prohibir, mediante el derecho penal y con la concreta amenaza de la privación de libertad, el acceso a dicho elemento de alivio (el cannabis). Por lo tanto, al crear un obstáculo significativo en el camino a la salud, el Estado argentino incumple su obligación de respetar el derecho humano en juego. Castigando una conducta que no acarrea lesión a otras personas, lo cual en sí ya transgrede el art. 19 de la CN, se afecta otro derecho, consagrado en el art. 12 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dotado de la máxima jerarquía normativa. Ninguna norma infraconstitucional (como la ley 23.737) ni ningún acto administrativo (como la denegatoria de recetar cannabis para un uso estrictamente individual y paliativo del dolor) pueden contradecir un derecho humano dotado de rango constitucional.
Todos los antecedentes de derecho interno y del derecho internacional reseñados nos llevan a preguntarnos si se deben remover los obstáculos que existen para que el paciente pueda hacer uso de ese derecho. Y nuestra respuesta es categóricamente positiva. Por ello urge que el Estado habilite la adquisición de cannabis sativa al actor o, en su caso, le permita autocultivarla.

VI. 2. II. El uso de la marihuana o cannabis con fines medicinales y la experiencia uruguaya de la legalización.

En diversos puntos del planeta, la discusión sobre el uso del cannabis con fines medicinales viene dándose desde hace varios años. Así, en el Reino Unido ya en 1999 una investigación de la Cámara de los Lores recomendó que el cannabis se ponga a disposición con prescripción médica. Aunque el Reino Unido no aceptó las recomendaciones, se han autorizado nuevos ensayos clínicos a largo plazo. En algunos casos, los jurados han emitido veredictos de «no culpabilidad» para personas acusadas de posesión de marihuana para uso médico.
En los Estados Unidos los avances han sido aún mayores. Así, una serie de estados permite el uso de la marihuana como paliativo para ciertas enfermedades y con prescripción médica. Tal el caso de Alaska, California, Colorado, Hawaii, Maine, Maryland, Montana, Nevada, Nuevo México, Oregon, Rhode Island, Vermont, y Washington.
En Austria, el 9 de julio de 2008, el Parlamento aprobó el cultivo de marihuana para usos científicos y medicinales. El cultivo del cannabis esta regulado por la Agencia Austriaca para la Sanidad y Seguridad Alimentaria. Lo propio ha sucedido en República Checa, donde el 1 de abril de 2013 se reguló la utilización y cultivo con fines medicinales; y en Francia desde el 8 de junio de 2013, los derivados del cannabis pueden ser utilizados como ingredientes en medicamentos.
Pero quizás el antecedente más relevante, por la cercanía con nuestro país, es la legalización de la marihuana en Uruguay. En dicho país, el año pasado, se aprobó una ley que legaliza el consumo de marihuana, poniendo su comercialización en manos del Estado, a partir de una política pública que tiene como norte la reducción de daños.
Esta ley resulta revolucionaria en el sentido que cambia el paradigma existente en América Latina en materia de drogas, y va en línea con las críticas cada vez mayores a la guerra contra las drogas, cuyo fracaso es harto evidente, y ha quedado expuesto en la última reunión de Alto Nivel de la Comisión de Estupefacientes de la Organización de las Naciones Unidas.
Los precedentes antes mencionados, lejos de ser meras citas de derecho comparado, deben ser tenidos en cuenta al momento de resolver por parte del señor Juez. En efecto: pertenecen a sistemas jurídicos que comparten con el nuestro las bases humanistas y liberales, el rol central del individuo y la prohibición de utilizar a un ser humano como instrumento para alcanzar finalidades políticas (por ejemplo, castigar al consumidor de una sustancia para combatir a quienes trafican ilegalmente con ella) (cfr. Nino, op. cit., pág. 414).

VI. A MODO DE CONCLUSION.

Si bien la cuestión que se discute en este proceso es materia administrativa, creíamos necesario realizar una contextualización de la cuestión de los estupefacientes, la criminalización de su tenencia, la fracasada política de persecución a consumidores y la guerra a las drogas y el obligado y necesario cambio de paradigma en la materia.
Quizás sea necesario recordar lo dicho por el juez Fayt en el caso Arriola (quien cambió su postura sobre la constitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal), quien sostuvo que:
“…Son todos esos principios los que hoy nuevamente se conjugan y que, al realizarse el juicio de ponderación, se traducen en un resultado diferente. En efecto, hace veintitrés años se ha afirmado que el legislador consciente de la alta peligrosidad de estas sustancias, ha querido evitar toda posibilidad de su existencia. Es claro, tal como se detallará a continuación, que ese fin no se ha logrado y entonces se ha vuelto irrazonable una interpretación restrictiva en cuanto al modo de entender el señorío del hombre. Por ello, desaparecido el argumento que justificaba la exégesis más limitativa, cobra nuevamente su real dimensión el principio de la autonomía. Es precisamente este tipo de justificaciones paternalistas o perfeccionistas, de la interferencia gubernamental la que es repelida por el principio sentado en el artículo 19 de la Constitución Nacional (Carlos Nino, «Fundamentos de Derecho Constitucional», Buenos Aires, Astrea, página 304 y siguientes)…”.
Volviendo al caso que se discute, creemos que la cuestión que se ventila se debe resolver teniendo presentes las siguientes premisas:

1. El autocultivo o la tenencia de marihuana y su consumo en ámbitos privados para consumo personal no afectan ni lesionan a terceros por lo que resulta absurda, además de inconstitucional, su prohibición.

2. Es innegable que existe un derecho del paciente a elegir el tratamiento que prefiera o, si lo desea, no tratarse. Frente a ese derecho no se puede imponer limitación alguna y, además, deben removerse los obstáculos legales y fácticos que impiden su goce.

3. Por otra parte existe un innegable avance en el uso del cannabis con fines medicinales. O directamente se ha legalizado su consumo, como ha sucedido en Uruguay. Esta circunstancia no puede ser dejada de lado al momento de resolver la petición del demandante y los antecedentes de derecho comparado que hemos citados pueden ser aplicados en este caso a partir de la aplicación del derecho al mejor derecho.

VII. PETITORIO

Por las razones expuestas, solicitamos al Sr. Juez:
1. Que tenga por presentada a la Asociación Pensamiento Penal en calidad de Amicus Curiae.
2. Que al momento de resolver tenga en consideración lo manifestado a lo largo de esta presentación.

Adrián Norberto Martín (presidente APP)

Fernando Gauna Alsina (Secretario General APP)