El 27 de abril de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó a nuestro país en el marco del caso “Forneron  e hija”, a raíz del reclamo iniciado por el padre de una hija que fue primero entregada en guarda, y luego en adopción, en forma irregular y contra su voluntad; en lo que podría haberse tratado -nunca se pudo dilucidar- de un caso de venta de niños.
Entre las obligaciones que la Corte Interamericana le impuso a nuestro país en la sentencia condenatoria, se encuentra la de tipificar, es decir, crear el delito de venta de niños y niñas,  de modo que quién entregue un niño a cambio de dinero o cualquier contraprestación quede incurso en la comisión de ese delito; dado que en nuestro Código Penal ni en las leyes especiales que tipifican otros delitos esta conducta no estaba incluida. Sí existen delitos relacionados con la modificación de la identidad del niño o niña, pero la venta en sí no estaba tipificada, aunque nuestra Constitución Nacional dice que la venta de personas es un delito y la Convención sobre los Derechos del Niño también establece la obligación de tipificar la venta de un niño.
Si bien somos cautos ante la creación de nuevas figuras penales porque pensamos que el legislador debe ser prudente con relación a ello, debido a los pocos resultados que ha dado la proliferación de múltiples delitos y aumentos de penas en los últimos años; entendemos que a fin de cumplir con sus obligaciones ante la comunidad internacional, el Estado debe tipificar la venta de niños como delito. Sin perjuicio de ello, consideramos necesario se introduzca alguna cláusula que excluya la punibilidad, es decir, la aplicación de la pena prevista en el delito, para aquellos casos en los que quién entrega al niño, se encuentra en situación de vulnerabilidad.
Creemos que ello debe hacerse porque consideramos injusto e irracional que quien entrega a su hijo -o a un menor que tiene a cargo- encontrándose en una situación de vulnerabilidad sea además castigado con la herramienta más violenta que el Estado tiene a su alcance, el derecho penal.
Por situación de vulnerabilidad, entendemos a aquella situación en la que la persona se encuentra en condiciones de vida en las que no se puede asegurar su existencia, ni puede gozar de sus derechos elementales, lo que resulta un fuerte condicionante a la hora de tomar decisiones. De esta forma entendemos que el Estado no tiene legitimación para castigar a quien se encuentra en esa situación toda vez que existe una indudable responsabilidad estatal y de la sociedad en torno a las causas que generaron esta situación, como también en la permanencia en el tiempo de esa situación de vulnerabilidad. ¿Es acaso razonable que el Estado aparezca para castigar a quienes han abandonado a su suerte y no lo hayan hecho antes para garantizarles el goce de sus derechos fundamentales?
Una situación de vulnerabilidad agravada se da en el caso de las madres, quienes además de sufrir la vulnerabilidad por su condición socioeconómica sufren una vulnerabilidad adicional por su condición de mujeres, porque entre otras cosas se ven impedidas de tomar decisiones referentes a su cuerpo relacionadas con la maternidad, como puede ser realizar un aborto, ya que si lo hacen ponen en juego su vida o pueden terminar sometidas a un proceso penal.
La propuesta que realizamos no implica que todos los casos en los que los padres  en situación de vulnerabilidad entreguen a un hijo a cambio de dinero queden impunes, de hecho en esos mismos casos sí serían castigados quienes “compran” al niño o niña; y quien “vende” al niño o niña
Por último, si bien, como ya dijimos antes, el Estado debe tipificar el delito de venta de niños como explicamos antes, nos parece importante poner de manifiesto que el fuero penal no es el ámbito indicado para proteger y darle las condiciones para que se puedan desarrollar a los niños y a sus familias, dado que ello debe realizarse mediante la formulación de políticas públicas formuladas en el nivel nacional, provincial y municipal tendientes a ello.

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