Frente a la difusión de un fallo de mi autoría que ha sido notablemente distorsionado por diferentes vectores de la opinión pública y rompiendo el silencio que siempre he guardado respecto de mis votos, dada la gravedad asignada al caso, me veo precisado de formular las siguientes aclaraciones.

El escándalo estalló cuando me encontraba de licencia anual compensatoria en un remoto lugar de la cordillera. Un accidente complicó los teléfonos y las comunicaciones y el tiempo hacía peligroso un regreso apresurado. Recién ayer viernes inicié mi vuelta y hoy pude regresar, comunicarme e interiorizarme de los serios efectos que provocó, máxime porque el fallo en cuestión se firmó hace un año. Es por eso que recién ahora las formulo.

Para entonces he sido apartado de diversas instituciones sin ningún derecho a réplica, en algunos casos en la certeza de que se ignora absolutamente el contenido y sentido del fallo que firmara y por la sola presión de titulares que – de ser reales – deberían ciertamente promover escándalo.

1. Considero que los delitos sexuales son graves y generan un tremendo daño. Por ello entiendo el repudio generalizado por los abusos sexuales como cualquier otra persona, más aún cuando se trata de víctimas infantiles. No creo que sea menos grave un abuso por la orientación sexual de la víctima, o porque ésta haya sufrido situaciones de abuso anteriores.
2. Esto porque el trabajo del juez consiste en aplicar la ley, no la que le gustaría aplicar, sino la vigente. En el caso la ley (art. 119 del Código Penal) describe los abusos sexuales. Dice que algunos son “gravemente ultrajantes” y merecen una pena mayor que los denominados simples o – lo que es lo mismo – aquellos que no importarían “un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”. La ley dice eso, aún cuando resulte claro que todo abuso sexual es para la víctima un hecho grave y ultrajante, el legislador establece que algunos abusos sexuales son “gravemente ultrajantes” y otros no. Y no considera que los abusos sean “gravemente ultrajantes” por la edad de la víctima sino que cuando se refiere a ellos alude a “la duración del abuso o las circunstancias de su realización” sin otra aclaración. Entonces el juez no puede considerar que un abuso sea “gravemente ultrajante” sólo porque la víctima sea un niño. La ley no lo permite, debe fundarse en una de esas dos difusas variables. Finalmente reserva la mayor pena para el abuso con acceso carnal, que no ocurrió en este caso.
3. El fallo original del Tribunal de juicio – integrado por un solo juez – cuya sentencia llegó a la Sala I de Casación – hoy disuelta – describió el hecho en términos que por respeto al niño no voy a transcribir textualmente. El mismo refleja que no se trató de un caso de violación sexual ya que no hubo acceso carnal. Más claramente, nunca – como afirmaron muchos medios – hubo imputación por violación.
4. El fallo original que llegó a Casación sostuvo: a) que el delito es más grave por el daño psicológico sufrido por la víctima y por “ser la víctima del mismo sexo, lo que representa un deterioro en la formación de su personalidad”. Ese fallo expresamente agravó el abuso por ese motivo. Consideró que fue más grave por ser un abuso homosexual. Y lo calificó como “gravemente ultrajante” y b) a pesar de ello, el mismo fallo -insisto, no el de Casación – se explayó respecto de conductas de orientación homosexual que desplegara la víctima más allá del hecho antes descripto, dando por probado entre otras cosas que la víctima era tildada de homosexual y tenía conocidas conductas de esa expresa orientación que no cabe transcribir acá. Se ha criticado grandemente que el fallo de Casación haya aludido a la orientación sexual de un niño de esa edad pero el tema fue traído por la sentencia original que es sobre la que trabaja la Casación. Dicho más claramente: el fallo de primera instancia, sostuvo que el abuso era más grave porque la víctima y el autor eran del mismo sexo, y eso implicaba un deterioro en la personalidad de la víctima; y a la vez, que estaba comprobado que incluso antes de ese abuso, la víctima, a pesar de su edad, ya presentaba tendencias de tipo homosexual.
5. Ante ese cuadro, lo que afirma el fallo de Casación es que en el contexto descripto, el abuso no podía considerarse “gravemente ultrajante”, es decir más grave, por el hecho de que autor y víctima sean del mismo sexo, dato muy diferente a considerar que sea más leve por la orientación sexual de la víctima. Una cosa es que un abuso sexual sea considerado más leve por la orientación de la víctima (cosa que como he afirmado no comparto), y otra muy distinta, que sí pienso, es que en este caso, no se podía considerar que el abuso hubiera sido especialmente más grave porque la víctima y el autor fueran del mismo sexo, en términos de que eso haya “deteriorado la personalidad” de la víctima. No creo que eso pueda resultar discriminatorio hacia las personas no heterosexuales.
6. Eso no le quita gravedad a la conducta del imputado, pero impide mantener la agravante, al menos tal como había sido fundada en el fallo de primera instancia. Sí condenar por abuso sexual. Podrá resultar desagradable que por una cuestión técnica de aplicación de la ley el autor de un delito grave obtenga una reducción de pena, pero esa es la obligación del Juez cuando determina que una agravante fue mal computada. Por lo demás, la crítica más acerva omite todo lo decidido en el rechazo de los pedidos de la defensa que fundándose en alegadas nulidades terminaba solicitando la absolución. En esos rechazos hay una expresa remisión al interés superior del niño que impone privilegiar la Convención respectiva.
7. Es evidente que el fallo no tuvo la virtud de ser claro como para evitar malas interpretaciones sobre todo porque para entenderlo cabalmente, hay que conocer el fallo de primera instancia que es – reitero – sobre el que trabaja la Casación. Quienes me conocen saben que no merezco los graves calificativos que me han asignado, más allá de la interpretación o valoración que puedan hacer de un fallo en particular; y deberían saber, después de más de cuarenta años de ejercicio profesional, que no pienso ni suscribiría las graves afirmaciones que han circulado por los medios de comunicación en su interpretación del mismo. No puedo tolerar que se afirme que soy complaciente hacia el abuso sexual infantil.