El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1 de la Capital Federal reiteró su doctrina en cuanto a la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal, referido a la reincidencia.

En un fallo dividido, triunfó la postura de los jueces Martín E. Vázquez Acuña y Luis R. J. Salas, por sobre la de Alberto Huarte Petite y, pese a que se condenó a Julio Sánchez a la pena de un año de prisión de efectivo cumplimiento por el delito de robo simple, siendo que éste tenía una condena anterior, se decidió no declararlo reincidente.

La causa, caratulada «Sánchez, Julio César s/ Robo», en la que se juzgaba la conducta del acusado, que se «apoderó ilegítimamente de dos teléfonos celulares y un reloj pulsera» propiedad de dos transeúntes mediante amenazas y golpes de puño, se cerró con un juicio abreviado. La fiscal del caso, Mónica Cuñarro, solicitó que se le aplique a Sánchez «un año de prisión de efectivo cumplimiento y costas por ser coautor penalmente responsable del delito de robo simple, y se lo declare reincidente».

La razón de ello es que tenía dos condenas anteriores, una en la que fue sentenciado a seis peses de prisión efectiva por el delito de robo simple tentado, y otra condena unificada de seis años y medio, por los delitos de  robo y robo en poblado y en banda.

Sin embargo, la mayoría se remitió a lo considerado en la causa «Argañaraz, Lucía Belén y Alegre, Débora Noemí s/ sentencia abreviada» para dictar la declaración de inconstitucionalidad de la reincidencia. En ese fallo, en el que se daban las mismas circunstancias, se sostuvo que la reincidencia afectaba el principio de «ne bis in idem» es decir, al agravar una pena por la existencia de una condena anterior, significaba juzgar dos veces un mismo hecho, ya que la segunda condena más gravosa tuvo como fundamento la primera.

El Tribunal Oral citó las palabras de Zaffaroni, cuando era juez de la Cámara del Crimen, en el plenario «Guzmán», para destacar que «toda consecuencia más gravosa del segundo delito deriva de un primer delito que ya ha sido juzgado en sentencia firme. No tiene sentido caer en sutilezas ilógicas, como pretender que deriva de la condenación o del cumplimiento de la pena, porque, en definitiva, cualquier matiz de éstos obedece al hecho básico de un primer delito, sin el cual no pueden concebirse».

Por otra parte, se reiteró el argumento de que la misma violaba el principio de «derecho penal de acto» ( el castigo por la comisión de un hecho calificado como delito) y dejaba sentado el «derecho penal de autor» (o el castigo por ser ladrón). En otras palabras, con la reincidencia no se estaría castigando al que robó, sino al ladrón.

Lo jueces, en esa oportunidad, señalaron que el sujeto declarado reincidente no tenía «una mayor culpabilidad, siendo eso lo que permitiría que el legislador lo castigase con mayor severidad». Por el contrario, explicaron que ello «de ninguna manera supera la objeción de que en realidad lo que se está castigando es la presunta resistencia del autor a internalizar un modo de vida al volver a cometer un delito a pesar de haber sufrido una pena».

Sobre es a pauta argumentativa, el Tribunal consignó que con la reinciencia, en realidad se castigaba al reo por un error del Estado, que no supo reinsertar socialmente al penado. En otra palabras, si el fundamento de la pena es el fin resocializador que se le da, entonces, al volver el sujeto a cometer un delito, es Estado quién falló en su objetivo. De manera que no se puede castigar doblemente a una persona por un error estatal. «La comisión de un delito, luego de un tratamiento ‘reintegrador’ efectivamente implementado, muestra que aquél “remedio punitivo” no cumplió el meramente proclamado fin ‘resocializador’, y ello no se resuelve simplemente dando más tratamiento», señaló el fallo.

La disidencia, en ambos casos, se pronunció en favor de la reincidencia. Harte Petite sostuvo que siendo que Sánchez «cumplió pena por delitos a través de los cuales afectó el mismo bien jurídico involucrado en el caso (propiedad), debe ser mantenida su declaración de reincidente en los términos del artículo 50 del Código Penal, toda vez que, por otra parte, desde el cumplimiento de la condena anterior, y hasta la comisión del nuevo delito que aquí se atribuye».

El magistrado, con cita en el fallo «Arévalo, Martín Salomón» en el que la Corte Suprema de Justicia se remitió al dictámen de la Procuración General de la Nación para concluir que «no es posible descartar la interpretación según la cual la reincidencia, tal como está regulada en el artículo 50 del Código Penal, es un indicador razonable de una culpabilidad mayor. La culpabilidad por un hecho delictivo depende, en efecto, de la capacidad de la persona de ‘comprender la criminalidad’ del hecho que comete».

Para Huarte Petite, tal como lo había indicado también en «Argañaraz» la reincidencia «encuentra sustento, en definitiva, en un mayor grado de culpabilidad en el reincidente a partir del carácter comunicativo de la pena privativa de libertad anterior, total o parcialmente cumplida, y del efecto que ello produce sobre su mayor comprensión y consecuente conocimiento de la criminalidad o de la antijuridicidad del nuevo hecho cometido, cuando éste hubiese afectado o puesto en peligro bienes jurídicos sustancialmente análogos a aquéllos que afectó en una ocasión anterior y que fundaron la antedicha condena a tal especie de pena».

De manera opuesta a esa interpretación, la mayoría resaltó la idea de que «si la reiteración de una conducta delictiva desnuda algo más que un componente de la personalidad del individuo, protegido por el principio constitucional de reserva (art. 19 de la C.N.) ese ‘algo más’ es el propio fracaso de la institución carcelaria que, en el caso concreto del reincidente, habrá inalcanzado el ‘ideal resocializador’ previsto en abstracto legalmente. Esto se da, más aún, cuando el abanico de derechos se ve menguado seriamente a partir de la instalación de un rotulo estigmatizante que trae como consecuencia el agravamiento del encerramiento».

De esa forma, el agravamiento de la pena que supone la aplicación del instituto de la reincidencia sería irracional «por cuanto solo opera como una reacción ciega: ante el fracaso del tratamiento carcelario, se responde con una mayor y más severa dosis de castigo». Si se entiende a la culpa como un reproche por la conducta desenvuelta, los jueces, citando a Gustavo Vitale, dieron vuelta el eje de la disputa: en todo caso, «demostraría una mayor predisposición a delinquir, y con ello un menor grado de reprochabilidad por el hecho».

La mayoría explicó esa idea precisando que «el principio constitucional de culpabilidad, obliga a los poderes del estado a no imponer una pena legítima cuando no existe posibilidad de contramotivarse en las normas penales, de lo que se deduce que la pena debe guardar proporción con el grado de motivación posible del autor». Por lo tanto, «a un menor grado le corresponderá una menor reprochabilidad».

Por ende, se razonó que los parámetros de fundamentación de la ‘reincidencia’ «coinciden con los de la ‘peligrosidad’; funcionan como un análisis extraíble de un patrón de comportamiento de una determinada personalidad, agravando la respuesta penal, más allá de las consecuencias y modalidades del acto realizado. Con la reincidencia, como con la peligrosidad, se castiga algo diferente del hecho criminoso realizado por el autor; se esta castigando algo que, en verdad, tiene que ver con lo que ese autor estaría demostrando ser».

Pero fue el criterio de Salas y Vázquez Acuña el que primó en los dos casos,  y se resolvió establecer que la reincidencia, dispuesta por el artículo 50 del C.P., «resulta así irrita al principio de culpabilidad establecido por el art. 18 de la C.N.; al principio de igualdad establecido por el art 16 de la C.N. y al principio de ‘ne bis in idem’ (arts. 33 de la Constitución Nacional; 8.4 de la Convención Americana de Ds. Hs; y 14.7 del Pacto Internacional de Ds. Civiles y Políticos) y así debe ser declarada».