Los números no parecen tener demasiada relación con el derecho penal. Sin embargo,  a poco de reflexionar, advertiremos la existencia de una intrínseca
relación entre ambos, ya que algunos parecen tener ciertas propiedades mágicas
o totémicas que condicionan la vida y funcionamiento del poder punitivo. Tal el
caso de los números que constriñen la medición de la culpabilidad por el hecho a
ciertos mínimos inderogables, o el que separa la posibilidad de recibir una
condena de cumplimiento efectivo o condicional. O el peor de los casos, que es la
lisa y llana ausencia de números que establecen la cantidad de pena que debe
recibir un individuo por su hecho.

Pero, previo tratar esa temática, es interesante examinar ciertas dimensiones que
ponen en tensión nuestro modo de medir el tiempo, aplicado al derecho penal: la
diferencia conceptual entre el tiempo cronológico y el tiempo existencial. El
primero entendido como una idea cuantitativa, secuencial, y el segundo como
cualitativo, vital. Esta noción no fue ajena a los antiguos. Los griegos tenían dos
maneras de relacionarse con el tiempo: el cronos, entendido como el tiempo lineal,
y el kairos, que era el tiempo oportuno, el momento en que suceden las cosas.
Estas ideas fueron auscultadas contemporáneamente por Ana Mesutti en su obra
“El tiempo como pena”, que en buena medida abrevó en la teoría egológica del
derecho, de Carlos Cossio, y recientemente, en una obra colectiva, coordinada por
Pablo Vacani.

Trasladando estas ideas al plano actual, son las que permiten sostener la
posibilidad de cancelar una pena cuando perdió el sentido que justificó su
imposición. Dicho con otras palabras, la remisión de la condena cuando se ha
probado que mantener la privación de la libertad se transforma en pena cruel,
inhumana y degradante.

Este concepto, que puede parecer exótico para la ortodoxia jurídica, no es ajeno al
orden legal que nos rige, ya que el artículo 110 del Tratado de Roma, aprobado
por la República Argentina (ley 26.200), aplicable a los delitos de lesa humanidad,
admite la posibilidad de revisar periódicamente las condenas (transcurrida una
determinada cantidad de tiempo lineal) y remitirlas en caso de comprobarse la
innecesariedad de su mantenimiento.

Si este mecanismo es admisible para los delitos más graves del orden legal,
¿podría predicarse lo propio para los delitos comunes? Por una cuestión de
racionalidad jurídica, no tengo dudas en dar una respuesta afirmativa a la cuestión, inclusive por la simple razón del derecho a la igualdad de trato frente a la
ley.

Otro de los conflictos del tiempo (expresado en números) con el derecho penal es
la pena de prisión perpetua. Esta pena no ofrecía reparos (salvo los nominativos)
hasta que se reformó el artículo 13 del Código Penal, que estableció que recién
habiendo purgado treinta y cinco años de prisión se puede aspirar a la libertad
condicional, trámite que no es un automatismo, ya que depende de los informes
favorables y de la decisión judicial.

La primer reflexión que pone en crisis la legitimidad de esta pena: ¿es lógico y
racional que se sancione con la misma pena al autor de un delito común (por más
grave que sea) que a Jorge Rafael Videla (por poner un ejemplo), condenado por
un plan sistemático de exterminio, el robo de bebés y otros hechos catalogados
como delitos de lesa humanidad?

Las penas que impiden individualizar de modo particularizado el grado de
reproche que debe hacerse a un individuo (como lo son las perpetuas) pueden ser
definidas como crueles, inhumanas y degradantes, además de representar una
indebida intromisión del legislador en funciones específicas de los jueces, como lo
es el conocimiento de las causas pendientes, de acuerdo al diseño constitucional.
En el otro extremo de las escalas penales, los mínimos inflexibles, notoriamente
aumentados luego de los procesos de inflación punitiva de los últimos años,
constituyen otra fuente de conflicto constitucional frente a las desmedidas
reacciones estatales ante el delito. Las penas no solo son crueles cuando los
máximos de las escalas son altísimos, equivalentes a los delitos de lesa
humanidad, sino también cuando sus mínimos rígidos impiden responder de modo
proporcionado a la culpabilidad del agente y la lesión ocasionada al bien jurídico.
En este aspecto, participamos de una corriente de pensamiento, cada vez más
robusta, que sostiene que los mínimos de las escalas penales solo pueden tener
carácter indicativo, permitiéndose el apartamiento de los mismos cuando su
imposición trascienda los parámetros indicados.

Finalmente, relacionado con este análisis de la relación de los números con el
derecho penal, advertimos una última cuestión (pero no la que agota el tema) con
el límite impuesto por la ley (el artículo 26 del Código Penal) para imponer penas
de ejecución condicional que, como es evidente, es el límite que separa a un
individuo de la cárcel o la libertad.

La ley (el artículo 26) fija recaudos objetivos para la procedencia de las condenas
de ejecución condicional (que se trate de primera condena y que la pena no
supere los tres años de prisión) y recaudos subjetivos (una serie de elementos que
sean demostrativos de la inconveniencia de imponer penas efectivamente
privativas de la libertad). El conflicto se presenta cuando colisionan los recaudos
objetivos con los subjetivos. Esto es, cuando la pena aplicable impide la
imposición de una pena de cumplimiento condicional, pero las características personales lo hacen aconsejable.

En este aspecto sostenemos que deben privilegiarse los recaudos subjetivos por
sobre los formales, en función de la concepción antropocéntrica de la Constitución
(que coloca al hombre en el vértice de su axiología), pero específicamente en
función de la necesidad que la privación de la libertad constituya la ultima ratio del
orden jurídico.

En resumidas cuentas, sin minimizar las consecuencias de las conductas
señaladas como delictivas, consideramos que el Estado tiene el deber ético de
responder al delito con superioridad, sin equipararse al disvalor de sus acciones,
ya que en su defecto, como sostuvo Carrara hace tantos años, nos convertiremos
en una banda de forajidos persiguiendo delincuentes.