El derecho penal presupone de hecho, aunque no lo diga, una sociedad igualitaria. En caso contrario, la selectividad con que opera el sistema penal sería un rasgo inherente y estructural del mismo, con lo cual quedarían desmentidos todos los postulados básicos del derecho penal liberal moderno (como sostiene el abolicionismo), comenzando por el más básico de todos: la igualdad ante la ley. Un derecho (penal) que no presupone en sus normas la igualdad de los ciudadanos es un derecho que parte de la desigualdad, es decir, de la injusticia. Que parte de la injusticia como postulado, que naturaliza la desigualdad, en lugar de combatirla. Toma como presupuesto aquello que debe combatir el Derecho: la desigualdad, la pobreza “estructural”, etcétera.
Cuando esa desigualdad no es mencionada, no es visibilizada o asumida, se cristaliza en la selectividad del sistema penal. Se criminaliza la pobreza de muchos modos distintos. Se persigue a unos, pero no a todos. Se persiguen algunos crímenes (de bajo monto, gran tosquedad, evidencia, torpeza, etcétera) pero no otros (corrupción, lavado de dinero, tráfico de influencias, etcétera.) Son estos y no aquellos los mas peligrosos, sin embargo, para la República, pero también son los más invisibles y difíciles de perseguir. Por eso el derecho se concentra en los primeros: es decir, en los delitos toscos que comete la pobreza, el que carece de medios para cometer los llamados “delitos de cuello blanco”. Es más fácil perseguir lo evidente, aunque no sea en verdad lo más grave ni peligroso. Se condena y encierra a unos (siempre pobres), pero no a otros, para los cuales (cometan el delito que cometan) la regla suele ser la impunidad. La impunidad de ciertos sectores (por ejemplo, el poder económico-financiero concentrado, los delitos de cuello blanco, los delitos penal-económicos, etc.) contrasta con la persecución sistemática de ciertos sectores vulnerables y vulnerados (pobres), que son continuamente criminalizados, estigmatizados en los medios y encerrados no por sus actos, sino por representar (a los ojos de una cultura mediática basada en prejuicios y estereotipos) un “peligro”, violando reglas básicas del derecho constitucional, como es la presunción de inocencia. Argentina tiene un 60% de personas encarceladas sin condena. Esto viola nuestra constitución de manera flagrante. A nadie parece preocuparle demasiado, pero las personas son inocentes –y no culpables– hasta que se demuestre lo contrario.
PILARES. Barriendo este principio (prisión preventiva aplicada en función de criterios y parámetros mediáticos, no legales) en la región se está barriendo poco a poco con la base de la legalidad penal, fundamental en una democracia. El principio de inocencia es uno de los pilares básicos del principio de legalidad, estandarte de todo el derecho moderno. Estamos retrocediendo en el mundo. El derecho está experimentando un retroceso.
En una sociedad igualitaria la medida de la pena es semejante, dado que la capacidad de reproche del derecho penal se conserva intacta: todos son –serían, en la teoría legal– igualmente “capaces” en la medida de sus situaciones (semejantes), por estar en la misma “condición” (condicionados socio-económicamente por igual), de observar lo que manda y evitar lo que prohíbe el Derecho. Por eso todos serían “iguales ante la ley”. Pero también fuera de ella, ya que en caso contrario no podrían nunca ser –llegar a ser– “iguales ante la ley”. La igualdad ante la ley impera sólo allí donde impera la igualdad ante (y en) la sociedad. La igualdad ante la ley es un postulado liberal que necesita de un contenido que le dé volumen. La igualdad ante la ley, afirma Rosanvallon, no puede ser un postulado abstracto, sino de hecho. Una igualdad real, que presupone la igualdad socio-económica y política: la autonomía de cada sujeto. El Derecho presupone esta igualdad, aunque no la nombra. Esa igualdad está presupuesta en el lenguaje igualitario que usa el Derecho. El problema es que muchas veces se interpreta esta igualdad como un mero “presupuesto” abstracto, cuando no es sólo eso, sino una pauta concreta para el funcionamiento de la justicia.
Cualquier persona (como abstracción) no supone toda persona con independencia de sus circunstancias, ya que el Derecho las toma en cuenta de muy diversas maneras, en diversos momentos, sino precisamente (combatiendo las abstracciones que sirven para ocultar desigualdades) tomando en cuenta esas circunstancias. Dicho de otro modo: allí donde no hay igualdad, la medida del reproche penal no puede ser semejante o igual para todos, ya que no hay igualdad social ni económica ni cultural ni política, es decir: no todos son igualmente autónomos y, en consecuencia, la medida del reproche –que descansa en esa autonomía, de la que desciende la responsabilidad, o la culpa– debe graduarse.
ENTORNOS. Porque el derecho no puede desatender las realidades sociales urgentes en las que las personas están inmersas, las debe considerar. La selectividad del sistema penal desmiente la igualdad ante la ley, es decir, viola la Constitución. Desmiente la igualdad en el derecho. Una manera de contrarrestar esto es a través de conceptos (que visibilizan la desigualdad que el derecho y la justicia no nombran) como la culpabilidad por vulnerabilidad, recordándole al Derecho que las personas vulnerables (y vulneradas) no son igual de responsables (ante el reproche del derecho penal) que aquellas que no lo son, que en consecuencia tienen (ante el Derecho y ante la sociedad toda) una responsabilidad mayor, mucho más grande, en razón de su peso y de su autonomía.
Curiosamente, lejos de asumir esto, el derecho penal refuerza la contradicción condenando y persiguiendo y encerrando sólo a pobres (y no a sectores poderosos), aquellos que son vulnerables, es decir, a aquellos cuya responsabilidad (y su autonomía) es mucho menor.
De este modo se encierra a aquellos que no tienen por otro lado en sus manos el poder de transformar a la sociedad, ni de ponerla, en consecuencia, con sus actos toscos (como dice el doctor Eugenio Zaffaroni) realmente en “peligro”. Esta es la contradicción primera. El mayor peligro (para la institucionalidad y para la democracia) queda oculto. Y los pobres siguen siendo un chivo expiatorio. Porque los mayores delitos (corrupción, fraudes al Estado, estafas, lavado de dinero, narcotráfico, tráfico de personas) quedan impunes. Muchas veces financian, incluso a la política y a los políticos. Este es el círculo vicioso que debe romper una nueva política, este es el círculo vicioso que debe romper una democracia. A la política no la puede ni la debe financiar el crimen. Necesitamos un derecho penal nuevo que no condene y persiga siempre y sólo a los más vulnerables. Sino a los otros. Y para eso necesitamos una nueva política que se plante en serio frente al delito. Frente al delito mayor. Frente al delito oculto, entremezclado con los candidatos de la vieja política que hablan, paradójicamente, de mayor “seguridad”. En la nueva política la seguridad es una bandera que viene de combatir el crimen de cuello blanco.
Es decir: la seguridad que viene de combatir la desigualdad. De erradicar la pobreza. Las condiciones de encierro, por otra parte, demuestran que el derecho no busca rehabilitar a quienes encierra.
Busca olvidarlos. Alejarlos. Buscan negar.

(*) Abogado, Becario del Instituto de Derechos Humanos de la Abo Akademie, Finlandia.