La Comisión de Reforma del Código Penal presentó a la presidenta un Anteproyectoque, desde el punto de vista de la única mujer integrante de la misma –la abogada María Elena Barbagelata- presenta “luces y sombras” en relación a temas de género. Entre los aspectos positivos, la jurista señala la mención del marco de derechos humanos, la inclusión del infanticidio y el reconocimiento del contexto de violencia en situaciones de legítima defensa. Sin embargo, el documento incluye el consentimiento de víctimas mayores en casos de explotación de la prostitución, no incluye el delito de proxenetismo e incorpora delitos nuevos en relación al aborto.

Por Sandra Chaher 

COMUNICAR IGUALDAD- “El Anteproyecto de Código Penal tiene importantes avances, pero también tiene sombras que nos dejan asignaturas pendientes, incluso en materia de género” señala la abogada socialista María Elena Barbagelata, única mujer dentro de la comisión que durante dos años discutió el proyecto de Código Penal (CP) que la semana pasada fue presentado a la presidenta de la Nación, Cristina Fernández.

Los dos aspectos más importantes en los que el anteproyecto no toma en cuenta los derechos humanos de las mujeres, los debates sobre temas de género, e incluso la normativa reciente sancionada en el país, se vinculan al aborto y la explotación de la prostitución ajena, aunque no son los únicos.

Actualmente el proyecto está a revisión de la presidenta y luego será enviado –con o sin modificaciones- al Parlamento, donde el Poder Ejecutivo prometió que se abrirá un debate amplio al que serán invitados todos los sectores.

Luces y sombras

En relación a los aspectos positivos, Barbagelata señala la mención a los tratados internacionales en el artículo 1ª del Código, indicando cuál es el marco correcto de interpretación de estos temas. “Si bien es obvio que los tratados estén en el Código, porque están en la Constitución, es un enorme progreso debido a la variedad de las interpretaciones, se trata de una clara señal de que éste es el marco desde el que debe ser interpretado el Código.”

Otro aspecto positivo es “el reconocimiento del contexto de violencia doméstica en situaciones de legítima defensa de la víctima y la consideración también de que hubiera hechos anteriores de violencia”. En el Anteproyecto esto es mencionado como parte de un proceso de “desnormalización de los hechos de violencia en el ámbito familiar, en especial contra mujeres y niños”. “Es algo que no existe en el mundo” señala la jurista.

También menciona la detención domiciliaria, donde se mejora la ley actual ya que se prevéen mayores circunstancias de las previstas anteriormente para que madres y padres permanezcan detenidxs en el hogar en razón del interés superior del niñx, hasta que éstx cumpla 14 años.

También el proyecto propone incluir nuevamente en la normativa la figura del infanticidio, derogada del CP en 1994. Si bien en ese momento se creyó que era mejor quitarla, la práctica demostró –el caso de Romina Tejerina es el mejor ejemplo- que si una mujer que mata a su hijo en estado puerperal era sancionada con la figura de homicidio agravado por el vínculo, esto impedía ver la alteración de facultades que puede haber en estos casos particulares. La propuesta delAnteproyecto es reincluir infanticidio, pero también se incluye la figura de “abandono del hogar” y en ambas se atenúa la responsabilidad del delito en razón del estado puerperal y otras circunstancias excepcionales.

En una media sombra Barbagelata señala el tratamiento que se le dio al feminicidio. Si bien se mantiene como agravante que haya entre víctima y victimario un vínculo de convivencia –algo que fue introducido en el CP con la reforma de lo que se conoció como Ley de Feminicidio en noviembre del 2012- y se incluye entre las razones de máxima gravedad de un delito la discriminación de género, no fue incluido el agravante de matar “a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género” como se incluyó en el CP luego de la reforma del 2012.

Y ya como “sombras” Barbagelata señala –además de aborto y prostitución- los delitos contra la integridad sexual donde, si bien se incluye la violación dentro del matrimonio, y la violación oral en cualquier caso, no se contempló dentro del delito de violación la introducción de objetos que queda en ese caso comprendida en la figura de abuso sexual con una pena menor a la violación. Barbagelata pretendía equiparar la violación con objetos a otros tipos de violación con miembros corporales, tal como lo indican el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

“Yo creo que la ausencia de consideración de la perspectiva de género de la comisión tiene que ver con una cultura tradicional que está reforzada en el ámbito penal, caracterizada por la represión contra la mujer y el control social” afirma la jurista.

Aborto

En relación al aborto, la reforma del Código Penal es una oportunidad perdida de ampliar el acceso de las mujeres a este derecho garantizado por los tratados internacionales. En una entrevista publicada en el diarioPágina 12 en mayo del 2012, el juez de la Corte Suprema Eugenio Zaffaroni –presidente de la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación, que también estuvo integrada, además de Barbagelata, por León Carlos Arslanián, Ricardo Gil Lavedra y Federico Pinedo- anunciaba que el aborto no sería parte de la reforma del CP ya que como había traído problemas en la reforma de los códigos de otros países, él mismo había propuesto a la presidenta de la República que tuviera un debate separado. Sin embargo, elAnteproyecto presentado sí incluye reformas en relación a este tema, pero no precisamente para ampliar derechos.

“En forma contradictoria a lo que se planteó, en el Anteproyecto aparecen tipos penales nuevos como el aborto culposo, la lesión al feto culposa y dolosa y  aumentos de penas en las figuras de aborto  producidos sin el consentimiento de la mujer” señala Barbagelata, quien expresó el único voto en disidencia en éste y otros temas vinculados a género. Si bien, por un lado, la comisión tomó el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso F.A.L., de marzo del 2012, señalando claramente ahora, en el inciso 2 del artículo 86, que el aborto no será punible “si el embarazo proviene de una violación” (es decir despejando todo tipo de dudas sobre que el aborto no es punible en cualquier caso de violación y no sólo en aquellas que fueran perpetradas a una mujer “idiota o demente”), incluyó una figura nueva, la de aborto culposo, destinada a penalizar a quien “causare un aborto por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo”.

En el Anteproyecto se señala que esta figura había sido omitida en el código de 1921 “en forma inexplicable” y que “no existen razones para omitir este delito, en especial en los casos de mala praxis médica, pero también en otros”. Esta punición, destinada claramente a lxs médicxs –que en la práctica es probable que opere para que quienes deben practicar los abortos no punibles permitidos por el CP sumen resistencias- es denunciada por Barbagelata: “El argumento que dieron en la comisión quienes propusieron esta figura es que ‘protege a las mujeres’ de la actuación de los médicos. ¿Desde cuándo la punibilidad favorece a la mujer? Sólo Guatemala tiene penas tan altas para este tipo de aborto. Es una figura que incrementa innecesariamente la punición y, aunque se excluye a las mujeres como posibles autoras del mismo, involucra necesariamente a los profesionales que la atienden o que le facilitan el acceso a la medicación, resultando un elemento contraproducente para el acceso de las mujeres a decidir sobre tales cuestiones”.

También en el Anteproyecto se elevaron las penas por aborto preterintencional, esto es para quien “causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la mujer fuere notorio o le constare”; en el actual CP este delito se pena de seis meses a dos años de cárcel y la reforma propone de un año a tres. También se ampliaron las penas de más figuras de aborto en las que no se contempla el consentimiento de la mujer. Es decir que la mujer no es punible, pero se aumenta la penalización de las personas cercanas a la realización del aborto, lo cual en la práctica operará seguramente como una limitación para la realización de los no punibles en el circuito oficial y el resto de los abortos en el circuito clandestino.

Fueron incluidas además en el Anteproyecto las figuras de lesiones dolosas y culposas al feto, que no estaban anteriormente en el CP y que, cuando se discutió una reforma anterior del mismo en el 2006, ya habían generado polémica. En el Anteproyecto se cita como ejemplo “la mala praxis médica o la administración de ciertos medicamentos, intoxicaciones, etc., son frecuente causa de lesiones fetales”. Se trata de una figura que eventualmente podría ser usada para la persecución de medicxs que recetaran misoprostol para colaborar en el acceso a un aborto medicamentoso. Señala Barbagelata en su disidencia: “Se podría entender que la proyectada incorporación al Código Penal de ambas figuras de lesiones le otorga al feto un status jurídico determinado, tratando de equipararlo a una persona ya nacida. Esta cuestión es sumamente discutida tanto a nivel interno como en la órbita internacional, donde ya ha sido objeto de análisis en la jurisprudencia de la CIDH, en la causa Artavía Murillo ya analizada al abordar el tema de interrupción del embarazo, y cuyas conclusiones no convalidan el criterio que informa este delito sino todo lo contrario”.

La propuesta en disidencia de Barbagelata fue que el CP incluyera un estatus legal para el aborto similar al que propone el proyecto de ley de la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto, que si bien mantiene el delito de aborto dentro del capítulo de los delitos contra la vida, amplía los supuestos de no punibilidad para la mujer que decide interrumpir un embarazo en las primeras doce semanas de gestación.

Prostitución

En relación a la explotación de la prostitución ajena, el Anteproyecto distingue entre el consentimiento dado por víctimas mayores y menores de edad. Esta distinción había quedado fuera de la normativa con la reforma de la Ley de Trata Nª 26.842, de  diciembre de 2012, siendo la no existencia de la distinción uno de los reclamos más fuertes de las organizaciones que luchan contra la trata por considerar que la vulnerabilidad de las víctimas de trata y de explotación sexual es tan importante que no puede considerarse que consienten las situaciones que padecen. ElAnteproyecto no incluyó la distinción del consentimiento para las víctimas de trata –respetando lo acordado por el Parlamento a fines del 2012- pero sí lo hizo para víctimas de explotación sexual. De esta manera hace una distinción entre víctimas de explotación sexual y víctimas de trata, cuando quienes trabajan en el tema enfatizan la necesidad de ver la frontera difusa entre ambas situaciones.

Por otra parte, no fue incorporado al Anteproyecto el delito de administración de prostíbulos, sancionado por la Ley Nª 12331 de Profiláxis, de 1936. En los fundamentos de su disidencia, en la que sí propone incorporar este delito, Barbagelata cita el documentoModificación a la ley 26.364 de trata de personas y asistencia a sus víctimas –elaborado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la ex Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos y Trata de Personas (UFASE) y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), con motivo de la reforma de la Ley de Trata en el 2012- en el que se señala que la importancia de que este delito integre el Código radica en que “permitiría reforzar una estrategia de persecución penal dirigida a las estructuras de comercialización e intermediación del ejercicio de la prostitución ajena, lo que aportará importantes elementos probatorios más sencillos de obtener que para probar la comisión de otros delitos”.