El anteproyecto de Código Penal que la comisión encabezada por Eugenio Zaffaroni le entregó la semana pasada a la presidenta Cristina Fernández de Kirchner propone una serie de cambios importantes en el tratamiento de la inimputabilidad por razones de salud mental. Lejos de lo que mucha gente supone, la declaración de inimputabilidad de una persona que ha cometido un delito suele ser una vía hacia el mayor de los castigos y no hacia la impunidad, porque el Código Penal actual le deja al juez un margen de discrecionalidad absoluta para disponer la internación (encierro) de la persona en un manicomio sin límite de tiempo y más allá del tipo delito en cuestión. La única indicación del texto vigente es que esa internación sólo puede concluir si un examen de peritos determina que ha “desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás”. Suele suceder, en particular cuando los involucrados son personas de escasos recursos, que ese momento nunca llega. El encierro se termina prolongando “más tiempo incluso del que le habría correspondido in abstracto en el supuesto de haber sido condenado a cumplir el máximo de la pena previsto para el delito cometido”, según la Corte Suprema advirtió en su fallo “RMJ s/insania” de 2008.

Es que la condición de ausencia de “peligrosidad” es de cumplimiento imposible, porque nadie puede pronosticar a ciencia cierta la conducta de una persona (tenga o no un diagnóstico por un padecimiento mental), pero además porque en general jueces y peritos son resistentes a firmar previendo que, si la persona vuelve a cometer un delito rápidamente, la opinión pública se lo va a facturar duramente. Se actúa por tanto a la defensiva, y la defensiva en estos casos es mantener el encierro ad eternum.

La encerrona que plantea el actual código es que, si bien no sanciona a la persona por el hecho cometido, en el mismo momento en que la define como “no punible” automáticamente la ubica en la categoría de “peligrosa”. Cometer un delito cualquiera, por caso un robo, conlleva una pena determinada por un plazo que tiene un inicio y un fin. Ser peligroso, en cambio, habilita una medida de control sin plazo alguno.

El nuevo anteproyecto parte de un principio, definido desde su artículo 1, consistente en que “para la determinación del delito y de la pena no se tomarán en cuenta el reproche de personalidad, juicios de peligrosidad ni otras circunstancias incompatibles con la dignidad y la autonomía de la persona”. El abandono de la noción de peligrosidad, en línea con la Ley de Salud Mental y la media sanción de reforma del Código Civil, trae como consecuencia una serie de cambios. Vamos a enumerar algunos:

1) Si bien la causa para determinar la inimputabilidad sigue siendo la misma que la actual, esto es, la imposibilidad al momento del hecho de “comprender su criminalidad o dirigir sus acciones”, ya no se la asocia a una “insuficiencia de sus facultades” o “alteraciones morbosas de las mismas”, como define el actual código, sino que es “a causa de cualquier anomalía, trastorno o alteración psíquica permanente o transitoria”.

2) Se establece la posibilidad de una imputabilidad atenuada, es decir, un punto intermedio entre la imputabilidad y la inimputabilidad plenas, para quienes al momento del hecho delictivo tuvieran “considerablemente disminuida la capacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión”, correspondiendo entonces una disminución de la pena entre la mitad del mínimo y del máximo previsto.

3) La medida de internación, prevista puntualmente en el artículo 39, sólo se podrá aplicar a las personas que hayan cometido delitos cuya pena máxima fuere superior a diez años. O sea para delitos moderados o graves y no para cualquier tipo de hechos.

4) Esa medida de internación, además, será sólo en aquellos casos en que un examen de peritos acredite la presencia de “agresividad contra la vida, la integridad física o la integridad y libertad sexual”. Es decir, ya no se vincula con el concepto abstracto de “peligrosidad” sino con la presencia actual de una “agresividad” tal que pueda afectar esos bienes jurídicos señalados.

5) Si se dispone una medida de internación, ésta tendrá un plazo, establecido en la sentencia, que no podrá exceder “la mitad del máximo de la pena conminada”, y si al finalizar la persona continúa con un padecimiento mental, se dará intervención al juez civil. Recordemos que hoy no existe ningún plazo.

6) La internación puede cesar antes de ese plazo en caso de desaparición del riesgo creado por la agresividad.

7) El juez puede, en cualquier momento, cambiar el establecimiento por uno más adecuado o sustituir la medida de internación por otro tipo de tratamiento o control, pero está obligado anualmente a revisar la medida oyendo directamente a la persona. La realidad de hoy es que, una vez que se toma la medida, la persona es depositada en una institución y olvidada allí.

8) En los casos en que se declare la inimputabilidad de una persona que hubiese cometido un delito menor, para el que corresponda una pena máxima inferior a los diez años, o en cuyo examen pericial no se determinara la presencia de “agresividad” tal como se expresó en el punto 4, se dará intervención al juez civil para que aplique la Ley de Salud Mental (que establece que la internación es el último recurso y por períodos breves). Hoy por robar un kiosco y ser declarado inimputable el código habilita una medida de internación que podría llegar a ser de por vida.

La Ley Nacional 26.657, sancionada a fines de 2010 con el aval de todas las fuerzas políticas, promueve una política de salud mental respetuosa de los derechos de las personas y orientada a la inclusión social de aquellas con algún padecimiento mental. Para ello promueve la desmanicomialización y la creación de servicios de salud integrados a los hospitales generales y otros dispositivos integrados en la comunidad, no asilares, dejando la internación sólo para momentos de crisis y por el menor tiempo posible. También promueve un nuevo rol para la Justicia, que no debe ser el de determinación de tratamientos –que corresponde al equipo de salud en conjunto con la persona y su familia–, sino el de garante de que no existan restricciones indebidas de derechos en nombre de supuestas necesidades sanitarias.

Por otro lado, ha recibido media sanción un Código Civil que, en lo atinente a salud mental, refrenda en general lo establecido por la Ley 26.657 y avanza en formular –en línea con la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad– un sistema de apoyos, en lugar de la tradicional declaración de incapacidad y su consiguiente anulación para el ejercicio autónomo de la capacidad jurídica.

El debate que se habilita en el Congreso para sancionar un nuevo Código Penal abre la oportunidad para que, en un lapso menor a un lustro, podamos decir que Argentina renovó prácticamente el ciento por ciento de la legislación que determina el campo de las políticas y las prácticas en salud mental, dibujando un mapa absolutamente nuevo y ajustado a las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y los compromisos asumidos por el país en materia de derechos humanos.

A mi juicio, el campo de la salud mental no ha debatido aún suficientemente la cuestión de la imputabilidad penal y sus excepciones, más allá de que existen interesantes desarrollos en el campo psicoanalítico acerca de la cuestión de la responsabilidad subjetiva en las psicosis. Hay quienes son proclives a proponer, en línea con lo que alguna vez planteó Lacan, que todo sujeto es responsable por sus actos. Y otros que entienden que, si una persona es declarada inimputable por incapacidad para comprender la criminalidad del acto, automáticamente debiera intervenir el fuero civil y aplicarse la Ley de Salud Mental, de igual manera que para cualquier persona con padecimientos mentales que no ha estado en conflicto con la ley penal.

El anteproyecto plantea un “camino intermedio”, así definido por sus autores en los fundamentos, abriendo las puertas para que, en un futuro y en tanto avance la aplicación de la Ley de Salud Mental, los legisladores puedan revisarlo. Mantiene en manos del juez la internación, incluso en “establecimientos psiquiátricos” –el Plan de Salud Mental establece una progresiva sustitución de los mismos con plazo a 2020–, pero sólo para los delitos más graves, por tiempo determinado y sujeto a revisiones permanentes.

A mi juicio, los avances que el proyecto plantea con respecto a la realidad actual son muy importantes, pero aún más importante será si, como sucede con frecuencia, el debate parlamentario nos estimula a involucrarnos de lleno en un estudio a fondo acerca de las respuestas que el sistema judicial y el sociosanitario han dado hasta ahora y cuáles son las mejores alternativas que podemos encontrar, bajo el nuevo paradigma de derechos, para ocuparnos de las personas con padecimientos mentales que entran en conflicto con la ley penal.

* Psicólogo. Ex diputado nacional, autor del proyecto que dio lugar a la Ley Nacional de Salud Mental 26.657.

http://www.pagina12.com.ar/diario/psicologia/9-240184-2014-02-20.html