En su estudio del centro porteño está rodeado de carpetas. Dice que “hay discusiones dignas de dar”. León Carlos Arslanian integró la comisión de cinco juristas que escribieron un anteproyecto de nuevo Código Penal por encargo de Cristina Fernández de Kirchner y el 13 de febrero se lo entregaron a la Presidenta. El ex juez del Juicio a las Juntas y ex ministro de Justicia trabajó junto con el miembro de la Corte Suprema Raúl Zaffaroni, el ex presidente del bloque radical de diputados y también camarista del Juicio a las Juntas Ricardo Gil Lavedra, el presidente del bloque Pro Federico Pinedo y la ex diputada socialista e integrante del Frente Amplio Progresista María Elena Barbagelata.
–A esta altura es difícil saber qué se debate. ¿Tener penas contra no tenerlas?
–En ese caso sería un falso debate, ¿no? No tendría en cuenta los hechos ni lo que hicimos en la comisión que redactó el anteproyecto de nuevo Código Penal. Y ese debate falso surge de quienes ven la ley penal como talismán. Así es como una muy buena noticia como la reforma del Código Penal se convirtió en una mala noticia. Es una verdadera pena porque muestra que por intereses a veces mezquinos, por obtener votos a cualquier precio, no se pone mientes en confundir y tratar de arriar a la gente como ganado, eludiendo incluso un debate razonable y metódico. Lo que busca crearse es una alarma social sobre la base de apenas un anteproyecto de ley.
–¿Por qué habría que reformar el Código Penal?
–El Código Civil tiene casi 150 años. El Código Penal es de 1921. Pasaron 93 años. Lograron superar los avatares del tiempo y salir bastante airosos del objetivo fundamental, que es servir a la vida social. El Penal fue más víctima de reformas que el Civil. El Civil, cuyas materias son más importantes, sufrió apenas una reforma, mientras que en el Código Penal fueron introducidas nada menos que 900 reformas.
–¿Por qué tantas?
–Es lo que pasa cuando se consagra el criterio de concebir a la ley penal como un talismán con poderes mágicos. Un talismán capaz de regular y dominar la violencia y hacer que los delitos dejen de cometerse o reduzcan su intensidad. Creer en un talismán penal no repara en un pequeño detalle: en realidad, la función evitadora del código Penal es casi nula. Se hace cargo de las consecuencias y castiga a quien delinquió. No evita que quien delinque lo haga. Lamentablemente, la meta de la prevención tiene un carácter relativo.
–¿Es una posición filosófica o una lectura de los hechos?
Surge de los hechos. Todas las reformas que sufrió el Código se hicieron bajo el imperio de circunstancias excepcionales. Tienen los rasgos típicos de las leyes de emergencia promulgadas ante una ola de secuestros o robos de automotor, y así para cada suceso que produjo algún tipo de inquietud social por su recurrencia. La experiencia nos muestra que esos delitos no disminuyeron por el cambio de penas. A veces incluso crecieron en frecuencia. Entonces no fue una opción pragmática. Subir penas no puede ser una panacea continua. Verlo así sería impregnarnos de la cultura de la emergencia. Entonces, cuando justo cuando queremos adecentar el Código Penal y recuperar el equilibrio perdido entre el modo en que se protegen los bienes jurídicos en la ley penal, nos encontramos con reacciones que nada tienen que ver con un debate ordenado. Parece un recurso sencillo para atemorizar a la opinión pública con propuestas nada pertinentes como convocar a una consulta popular. Estamos a nivel de un anteproyecto. El artículo 40 de la Constitución establece con claridad que el Congreso puede someter un proyecto de ley a consulta popular. Pero escucho hablar de consulta popular para oponerse a un anteproyecto. Es la réplica de quienes no ven satisfechas sus posturas. Por eso la emprenden contra las ideas, a las que tildan de abolicionistas o a las que atribuyen lenidad. No advierten que nosotros queremos salir del régimen de emergencia que cambió todas las reformas sucesivas y desfiguró el Código Penal, desvirtuó la coherencia interna y le quitó racionalidad. No puede ser que castiguemos con una pena superior al robo que al homicidio. Estaríamos perdiendo de vista que la primera misión de un legislador es rankear, por así decirlo, los diferentes bienes jurídicos y atenderlos según el orden jerárquico prelativo.
–¿Qué es el abolicionismo? ¿Algo más que una utopía?
–Es una propuesta de la criminología que propone un proceso de despenalización en función de lo que los abolicionistas ven como un fracaso, la privación de la libertad. Tienen una mirada etiológica sobre la violencia que observa y da preponderancia a otras formas de enfrentar los fenómenos de la violencia, como la recuperación de equilibrios o el cambio de circunstancias sociales.
–Escuché “los abolicionistas ven”. Tercera persona, no primera.
–Es que yo creo en el establecimiento de la pena privativa de la libertad. Mientras no se demuestre que hay algo más valioso, defiendo este sistema que yo mismo apliqué por años.
–¿La síntesis sería “creo en la validez de las penas, pero no solo en las penas”?
–El haber rendido tanto tributo a la ley penal hizo que hayamos descuidado por años todas las instancias primarias del control social y del funcionamiento de las demás agencias del sistema, cuya eficacia debe reconocerse como tan o más importante que la pena en sí. Insisto: la pena no funciona en su dimensión preventiva. Sí funcionan la agencia policial, la agencia judicial y todo lo que tiene que ver con la diagnosis y la inteligencia del delito. Lo importante es trazar políticas criminales en materia penal con conocimiento de circunstancias fácticas. Así el Estado puede intervenir con todos sus recursos, reducir violencia y reducir los perjuicios en los conflictos severos que se dan en la marginalidad y en los sectores de exclusión. El Estado puede y debe generar inclusión y cultura del trabajo, ayudar a la distribución del ingreso y al mismo tiempo disponer eficazmente de sus agencias.
–¿Y para qué servirían las penas?
–Aunque, como sostengo, el derecho penal viene con posterioridad al delito y actúa sobre las consecuencias, no sobre las causas, de todas maneras es muy importante que se sancionen los delitos. La pena cumple una misión resocializadora para que la persona no vuelva a delinquir. Y también debemos demostrar que quien delinque cumple una pena y tiene un castigo. Pero deben ser castigos racionales, porque no resolveremos todo con perpetuas. En la realidad, los hechos demuestran que la función evitadora es relativa y no depende de la magnitud de las penas. Eso es lo último que uno debe discutir. Demos el debate sobre el Código Penal, pero en un marco en que nos pongamos de acuerdo en los instrumentos del Estado a la hora de actuar sobre los fenómenos de la violencia. Y luego hablemos de cuál es la función de la ley penal y veamos qué tiene de malo utilizar formas que complementen a veces la prisión. El anteproyecto busca quitarle el carácter simbólico al derecho penal y, en cambio, darle efectividad. Digo que es simbólico cuando las penas no se cumplen. Pasa con la prisión en suspenso o las penas condicionales. Preferimos las penas que se cumplen, aunque no se agoten siempre en el encarcelamiento.
–¿Sería el fin de la libertad condicional?
–No más libertad condicional. Hoy alguien condenado a 12 años, a los 8 sale con libertad condicional. Incluso puede ser antes, por el régimen vigente. Los redactores del anteproyecto preferimos que esa persona cumpla el tercio remanente con otra pena: prisión domiciliaria, trabajos con la comunidad o lo que fuere útil. Pero el peso de lo institucional sobre el infractor debe ser real y el Estado debe ser responsable de que se cumpla. Porque encima el patronato de liberados ni siquiera es público.
–Cumplir sería lo contrario de lo simbólico.
–Cumplir es lo efectivo. Si no, es conminar y no cumplir. Escuché críticas a que la perpetua no figura en el anteproyecto. ¡Si con el Código Penal vigente hoy no hay nadie con perpetua en la cárcel! La perpetua no existe en los hechos porque los presos recuperan la libertad a los 35 años. Entonces no usemos algo que en la realidad no es tal. No nos llenemos la boca con falsedades. Es un error perder el tiempo discutiendo sobre penas y sobre el presunto rol que cumple el Código Penal. Debería estar más en cabeza qué hacer con otras instituciones, como las policiales, que necesitan acciones de reforma y de dotación de efectividad porque son la primera frontera contra el delito. O evitan que se cometa o esclarecen los hechos que luego son sometidos a la Justicia. Si nuestra intención es mejorar las cosas, pensemos en esto. Si no, yo tendría que pensar que quienes se detienen en estas discusiones sobre la extraordinaria y poderosa eficacia del Código Penal en realidad están interesados en otra cosa.
–¿En qué?
–En evitar discusiones de otra naturaleza, como el tipo de control del funcionamiento de las policías. O en esquivar el debate de cuestiones de origen social que demandan recursos y políticas del Estado y apuntan a reducir ámbitos de violencia extrema. Este anteproyecto merece en todo caso una discusión como la que tuvo el proyecto de Código Civil. No sé por qué debe ser abortado a través de supuestas “puebladas” o convocatorias multitudinarias a la pesca de que alguno se oponga sin saber. Discutamos racionalmente y que todo el mundo se explaye. Le dijimos a la Presidenta que este anteproyecto debía tener un fuerte consenso social y un fuerte consenso político, para que el nuevo Código sea estable y tenga por delante mucho tiempo de vigencia. Miremos estas circunstancias para darle racionalidad al debate. No agitemos fantasmas que no existen.
–Uno de los puntos en debate es el de la reincidencia.
–Sí, lo escuché. Quienes lo menean no dicen que también la reincidencia tiene un carácter simbólico y no real. Hoy la Justicia a veces coloca una pena de cinco años más como accesoria de la última pena impuesta por el último delito. Pero permite la libertad condicional. Y la persona ya fue penada y juzgada antes por un delito anterior. ¿Vamos a juzgar dos veces a la gente? Por otra parte, no estoy en contra de que el Registro de Reincidencia siga y sea de acceso a los jueces.
–¿No?
–No, no estoy en contra. Acá está lo que dice hoy el artículo 51 del Código Penal vigente: “Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hábeas corpus o en causas por delitos de que haya sido víctima el detenido”. Y después vienen una serie de supuestos sobre cómo y cuándo caducan los antecedentes. En el anteproyecto nuestro, hay un título, el sexto, sobre el registro penal. Habla del régimen y destaca también la abstención de informar. Una vez cumplidos los plazos del registro, que no son inmediatamente posteriores al cumplimiento de la pena, el anteproyecto propone que salvo que quien requiera el antecedente sea un magistrado, la persona que alguna vez fue condenada sea consultada sobre si está de acuerdo o no en dar la información. Si no, no habría caducidad de los registros. Tendría un efecto ultraactivo más allá del cumplimiento de la pena y más allá del plazo de caducidad del registro de esa pena.
–Una parte de la dirigencia política pidió directamente no debatir.
–Es como si dijeran: “Mejor no dar la discusión. No conocemos la versión oficial, pero no hablemos”. Yo no sólo admito que se discuta. Lo deseo. Desde el primer momento dijimos que necesitamos consenso social y político. Lo necesita cualquier código, porque tanto el Civil como el Penal o el Laboral tienen que ver con la vida cotidiana de los ciudadanos. No abortemos el debate. Lo que hizo Sergio Massa, precipitándose con desesperación porque vio la ventana de oportunidad demagógica, fue asustar con un fantasma. Dio por hecho que el anteproyecto es el Código Penal que va a salir, cuando la verdad es que le falta caminar mucho. Ni siquiera sabemos qué enviará el Poder Ejecutivo al Congreso. Al conformar la comisión, Cristina dijo que había procurado la representación de las distintas fuerzas políticas y que los integrantes tuvieran alguna versación en la materia. No dimos a difusión el anteproyecto porque no somos los dueños. Se lo entregamos a la Presidenta, y la Presidenta dispuso una amplia discusión. Está muy mal que se pretenda abortar el tratamiento del código a partir de agitar fantasmas inhibiendo a la comunidad de la posibilidad de tener un código. Sin reforma, la Argentina seguirá sometida a parches o leyes de emergencia tipo Blumberg. La idea es sacar al Código Penal de la emergencia, quitarle el estigma de la extravagancia y las ideas erráticas.
–¿Por qué pensaron en un apartado especial para los pueblos originarios?
–Tienen una cultura propia que debe ser respetada. Ya poseen normas de sanción. La idea es respetar en la medida de lo posible las sanciones de su propio régimen.
–En el mundo suele discutirse si lo que vale es el universalismo o el relativismo cultural. ¿Qué pasaría si unas normas originarias permitieran penas prohibidas por el régimen penal general?
–Obviamente no deberían permitirse como parte del poder sancionatorio de una comunidad.
–¿El anteproyecto innova en la despenalización de la tenencia de droga para el consumo personal?
–No hacemos otra cosa que seguir la jurisprudencia de la Corte Suprema en el caso Arriola. La tenencia para consumo personal está exenta de pena.
–¿Es cierto que eliminan la figura del dolo eventual?
–El dolo eventual ha tenido relación en nuestra jurisprudencia con la figura del homicidio culposo. Se trata de supuestos en los que, por ejemplo, un colectivero violó la luz roja, atropelló a un transeúnte y lo mató. Frente a esa conducta, para que el colectivero no quede penado livianamente, inventaron y forzaron una categoría equivalente a deseo y voluntad de matar. El dolo eventual quedaría expresado así: “No quiero el resultado, pero si se produce el resultado no me importa”. Nosotros, en cambio, incorporamos el concepto de “culpa temeraria”. El colectivero que viola un semáforo a 80 kilómetros por hora y mata gente merece una pena muy grave porque actuó con una desaprensión y un desinterés absolutos y no tuvo el cuidado que su actividad le imponía. Y le ponemos una pena de ocho años. Es más que los cinco actuales. Así evitamos que algunos jueces hagan malabares con la dudosa teoría del dolo eventual por la que hoy quedan satisfechas la familia y la opinión pública luego de la aplicación de otro talismán.
–¿El anteproyecto establece el derecho al aborto libre y seguro o mantiene la penalidad actual?
–Más allá de las convicciones personales de cada uno, como es un tema que divide de manera ostensible a la sociedad, preferimos no incursionar en él para no malograr la necesaria reforma del Código Penal.
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