Por Mariano H. Gutiérrez
Miembro de la mesa nacional de Asociación Pensamiento Penal e investigador del Instituto Gino Germani de la UBA.

Dejaremos de lado nuestras alarmas por la política discursiva, por la derechización de la postura oficial sobre los derechos humanos (con la que tantas veces nos hemos sentido representados y tantas veces hemos apoyado con fervor). Dejemos de lado las especulaciones sobre cómo esa derechización (criminalizar inmigrantes, repetir la falacia de la puerta giratoria, reinstalar la promesa punitiva como solución al delito, es más hablar de “combate” al delito), puede ser parte de un juego político electoral más amplio, porque esa sutileza nos excede. La dejamos para el café. Vayamos a los problemas de política criminal.
Y, comencemos, entonces, por una aclaración: la idea de modernizar los Códigos Procesales restándole el poder (y el deber de investigar) al juez de instrucción para dárselo al fiscal, aclarando y organizando los roles de cada uno, empezar a salir de la dependencia del expediente escrito y oralizar las audiencias, darle poder de persecución a la víctima, y que las partes (acusación y defensa) tengan un rol definido y autónomo, con objetivos propios, no como auxiliares del juez, es decir todo lo que hace al sistema acusatorio, es un reclamo garantista de larga data. Al menos de hace un poco más de treinta años.
Ahora, desde hace una década y media, la fórmula también fue adoptada por los sectores de derecha “moderna”, es decir por los que traen fórmulas neoliberales de gobierno, enamorados de las promesas de mejor gestión, más rapidez en los procesos, más eficiencia en la persecución, que trae ese tipo de códigos (y que quede claro que digo promesas, no necesariamente realidades).
Es decir que hay hoy una curiosa coincidencia entre derecha y garantismo en plantear estos códigos. Y aún más, estas reformas han sido posibles en toda la región a medida que la “inseguridad” planteaba a los gobiernos democráticos la necesidad de poder mostrar una “respuesta al delito”. Es decir que en este tipo de reformas se mezclan discursos y promesas garantistas con discursos y promesas de mayor represión y mejor gestión de la persecución penal como respuesta a la inseguridad.
Este esquema es el que permite explicar que estas reformas sean posibles a pesar de encontrarse, por lo general, con la resistencia de las viejas corporaciones judiciales. Pero también en este esquema de distintos actores e intereses están los peligros y la suerte que corren las reformas. ¿Qué es lo que determina que, en algunos casos, la reforma resulte “por derecha” (casi todos los casos en América Latina) y en otros “por izquierda” o “garantista” (la excepcionalidad chubutense)? O, antes, ¿cómo distinguir si finalmente la propuesta será represiva o garantista, en tanto ambos parecen manejar el mismo vocabulario y la misma obsesión por la reforma hacia el acusatorio? En pequeñas cuestiones clave que el lector atento deberá buscar:
1) Él énfasis de los motivos puesto en la gestión, los números de la eficiencia, la celeridad, más que en las críticas de fondo al sistema (autoritarismo/ inequidad ( injusticia en las prácticas y decisiones judiciales), hablan de una tendencia a acelerar lo que ya existe (la persecución penal selectiva, dirigida a los delitos de la juventud marginal principalmente), y por tanto lo aleja de las preocupaciones reduccionistas o garantistas críticas.
2) Por el contrario, el énfasis puesto en las garantías procesales como garantías de racionalidad de la decisión judicial (paridad de armas de las partes, imparcialidad del juez, derechos a la defensa efectiva garantizados, derecho a una solución justa y razonable, etc.), más que en la velocidad por la velocidad misma, le da a la reforma un gradiente más propiamente “garantista” y reduccionista (y con garantismo quiero decir, al menos en este texto, no formalismo clásico, sino al garantismo reduccionista o minimalista, de bases críticas, al estilo de Ferrajoli, Zaffaroni, Maier o el primer Binder –pre Cejas-)
3) En este sentido es clave el problema de la privación de libertad durante el proceso. La lucha histórica del garantismo en este punto es que se reconozca que -siendo la privación de libertad durante el proceso una medida cautelar, que se aplica sobre quien es presunto inocente-, se admita que sólo corresponde cuando es necesaria para garantizar el proceso, y cuando no sea desproporcionada respecto de la pena posible. La privación de libertad será necesaria, entonces, cuando se sostenga que el imputado se escapará o afectará la prueba (y este es un requisito indispensable pero no suficiente). Y si no es necesaria en estos términos, no es legítima. Por el contrario, la costumbre judicial, en este punto enrolada en la postura represiva, aplica la privación de libertad durante el proceso como un adelanto de pena: en la medida que el imputado les va pareciendo culpable y piensen que será castigado con pena privativa de libertad, le van adelantando esa pena. O por otros criterios no cautelares o no relacionados con el proceso: “porque lo demanda la sociedad”, porque el sujeto “es peligroso”, etc. Acá podríamos definir una tercera postura, que no es ni la garantista-reduccionista, ni la puramente “eficientista”, sino la puramente represiva: aplico la privación cautelar de libertad como una forma de represión, como parte de la pena, aunque en realidad aún no hay derecho de aplicar pena a quien es presuntamente inocente.
Sobre este punto hay que insistir que la Corte Suprema (no ésta, sino la anterior también) y todos los organismos internacionales a quienes hemos sometido la revisión de nuestros actos judiciales son claros en determinar que la privación de libertad de quien es aún legalmente inocente sólo puede ser viable cuando se den esos peligros procesales. Si no, se le estaría aplicando pena a quien es aun legalmente presunto inocente. Eso es claramente inconstitucional y anticonvencional (viola convenciones de derechos humanos), por lo tanto no va a prosperar.
[…]

*El resto de la columna será publicado en la edición de mañana.

http://www.elesquiu.com/notas/2014/10/26/policiales-343439.asp