NEPOTISMO

Por Mario Alberto Juliano[1]

Nepotismo: preferencia que tienen los funcionarios públicos para dar empleo a familiares y amigos, principalmente en cargos públicos, sin importar el mérito para ocuparlo, sino su lealtad o alianza.

El término comenzó a ser empleado a partir de 1843 y proviene del italiano nepóte, que significa sobrino y, probablemente, se lo relacione con ese nivel de parentesco ya que a fines de la Edad Media y comienzos del Renacimiento varios Papas criaron a sus propios hijos haciéndolos pasar como sobrinos y dándoles preferencias en altos cargos eclesiásticos, hasta que, como consecuencia de múltiples y encendidas denuncias, a fines del siglo XVII se optó, lisa y llanamente, por prohibir la investidura de parientes estos cargos.

La práctica del nepotismo se ha verificado en forma más habitual que lo deseable y siempre ha estado vinculada con el ejercicio discrecional del poder, espacios donde existen zonas de penumbras, alejadas del escrutinio público. El “acomodo” de familiares y allegados es una tendencia al apoderamiento de la administración, respecto de la que se actúa como si se tratara de una empresa privada donde es factible disponer libremente de su organización.

Las indeseadas consecuencias del nepotismo se agudizan cuando ocurre en el Poder Judicial, ámbito caracterizado por una burocracia con vocación vitalicia y clara tendencia corporativa, cuyos actos administrativos resultan difícilmente revisables, lo que aparece como poco compatible con la idea de una república democrática.

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La Procuradora General de la Nación se hace cargo del tema, y en el contexto de la ley 26.861 de ingreso democrático e igualitario al Poder Judicial de la Nación y al Ministerio Público de la Nación y las facultades reglamentarias que le confiere el artículo 39 de la ley, dicta la Resolución PGN 507/14 (31 de marzo de 2014) por la que, entre otras cosas, impide el acceso de personal que tuviere lazos de afinidad o consanguinidad con magistrados y funcionarios del Poder Judicial de la Nación o del Ministerio Público Fiscal de la Nación.

La norma reglamentaria (artículo 14) dispone que: “No podrá ser seleccionado quien se encontrare alcanzado por lazos de afinidad o consanguinidad hasta el segundo grado, o quien tuviere relación de convivencia — con o sin unión civil— con algún magistrado/a y/o funcionario/a del Ministerio Público Fiscal de la Nación o del Poder Judicial de la Nación, siempre que se desempeñe en el mismo distrito, fuero (nacional o federal) y área de especialización a los que se aspire ingresar”.

Los fundamentos de la disposición son claros y los compartimos: “las pretensiones democráticas e igualitarias de esta regulación legal y los principios éticos que se le exigen al Ministerio Público como órgano del Estado implican la necesidad de desarmar las asimetrías que podrían derivarse de las relaciones familiares que pudieran existir entre las personas que quieren ingresar y quienes ya ocupan cargos de funcionarios/as o magistrados/as en el sistema de administración de justicia”.

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Sin embargo, en fecha reciente (4 de agosto de 2014), una Asociación de Fiscales y Funcionarios de la República Argentina solicitó a la Procuradora General la modificación de la limitación impuesta por el artículo 14, por entender que resulta violatoria del artículo 16 de la Constitución nacional, en cuanto consagra que todos los habitantes de la Nación son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La organización gremial considera que la cláusula reglamentaria sería discriminatoria, al impedir el ingreso a la administración por razones de parentesco.

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Discrepo con el enfoque de los fiscales agrupados en la asociación peticionante.

El impedimento reglamentario al ingreso de parientes en un mismo distrito, fuero y área de especialización de la administración pública constituye, objetivamente hablando, una restricción relativa a una garantía constitucional (ser tratados en forma igualitaria frente a la ley). Pero ese no es el problema: el orden jurídico registra numerosas restricciones ya que no existen derechos absolutos, los cuales sólo serían concebibles en un liberalismo de laboratorio, inexistente aún en los países más conservadores de la faz de la Tierra.

En ese orden de ideas podemos apuntar la existencia de limitaciones a derechos tan medulares como la propiedad (servidumbres, expropiaciones), la libertad ambulatoria (estado de sitio, encarcelamiento preventivo), la intimidad (libertad de prensa, allanamientos y requisas). La propia igualdad frente a la ley no escapa a las limitaciones derivadas de las reglamentaciones. Tal el caso de la edad, la nacionalidad y la residencia previa necesarias para acceder a determinados cargos. Y más aún, aunque resulte paradojal, el propio requisito de la idoneidad (invocado por los fiscales agraviados) constituye una concreta restricción reglamentaria para el acceso a los cargos públicos.

El verdadero problema no es el de la reglamentación de los derechos. El verdadero problema es la razonabilidad constitucional de la reglamentación (artículo 28 C.N.), para evitar que tenga tal intensidad que termine por desnaturalizar la esencia del derecho reglamentado.

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En esta sintonía corresponde desentrañar si la reglamentación propuesta por la PGN cuenta con razonabilidad constitucional para justificar la restricción. Dicho con otras palabras, si las medidas adoptadas son idóneas para alcanzar los fines propuestos y si los motivos que justifican la restricción, ponderados con relación a los derechos que afecta, poseen suficiente jerarquía para intervenirlos. Este es el criterio postulado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los más recientes test de razonabilidad constitucional (tests de razonabilidad estrictos) y por la Corte Interamericana para resolver los conflictos entre derechos en pugna, señalado, entre otros, en el conocido caso “Kimel vs Argentina”.

La amenaza que las agencias estatales se conviertan en botines de guerra, librados a la voracidad de funcionarios inescrupulosos con posibilidades de generar tráfico de influencias para favorecerse a sí mismos o a terceros allegados, es una práctica que debe ser desterrada, contraria a la ideología del artículo 16 constitucional, en cuya consecución es lícito adoptar medidas que la obturen.

La limitación a los parientes de los funcionarios y magistrados de ingreso al mismo distrito, fuero y área de especialización (limitación notoriamente vinculada con la austeridad, transparencia, publicidad y sobriedad republicanas), aparece como un recurso constitucionalmente razonable y prudente para restringir el derecho de los ciudadanos a acceder a un cargo público con la sola condición de la idoneidad.

La restricción a los parientes de funcionarios y magistrados es relativa y moderada, ya que lejos de alcanzar a la totalidad de las reparticiones que involucran al Ministerio Público Fiscal de la Nación, se circunscribe al distrito, fuero y área de especialización de las personas vinculadas, no existiendo impedimentos para que el aspirante pueda postularse en un distrito, fuero y área de especialización diferente al que se desempeña el funcionario o magistrado relacionado.

El tema traído a consideración tiene las incuestionables aristas legales que hemos analizado. Pero lo cierto es que, sin perder de vista ese aspecto, la cuestión no puede descontextualizarse del sitio en que ocurre y de la historia que lo precede. Considero que es erróneo enfrascarse en un debate teórico, ignorando el ámbito en que la medida debe cumplir sus efectos. El Poder Judicial es uno de los poderes más opacos de la República, con una clara tendencia al abroquelamiento en sus propias filas y sus integrantes son, en general, refractarios a los cambios. No es de casualidad que existan los abismos que separan a la judicatura del resto de la sociedad, con la que, inclusive, nos resulta dificultoso comunicarnos. Muchos privilegios que se arrastran desde años contribuyen a profundizar los abismos a que hacemos alusión.

La medida, orientada a impedir que los cargos se conviertan en hereditarios, constituye una señal al resto de la ciudadanía, con la que es preciso reconciliarse. En esta misma dirección se enfoca la progresiva e irreversible implementación del juicio por jurados y la también reciente decisión de la señora Procuradora de remover los obstáculos que impedían que las personas que hubieran cumplido una condena puedan acceder a empleos en la repartición, evitando la hipocresía que las penas tengan consecuencias derivadas que, en los hechos, las convierten en infinitas.

En resumidas cuentas, a diferencia de la Asociación de Fiscales y Funcionarios, no creemos que existan derechos en estado puro, sino que deben ser pensados y armonizados en relación a otros derechos.