La entrevista se realizó a las pocas horas de haber desembarcado en Buenos Aires, en un hotel céntrico. No es la primera vez que Luigi Ferrajoli llega a Buenos Aires. Habrá que aclarar que físicamente ya estuvo en algunas otras ocasiones, pero sus trabajos y teorías están instalados en el país desde hace décadas, mucho antes de que la “criminología mediática” arrasara con la idea de garantismo. Precisamente vino a hablar de eso, del garantismo y su papel en las democracias, vino a intentar arrancarlo como concepto acotado a lo penal para difundirlo como concepto de protección de garantías de la sociedad. Garantías contra todos los poderes, incluido el penal. En esta entrevista exclusiva, Ferrajoli habló de las políticas del miedo, de las garantías, del abolicionismo, de las armas, del papel de los medios y los límites que tienen que imponer los periodistas.
–Es uno de los pilares de la teoría del garantismo. ¿Como se puede sintetizar la idea para el público no académico?
–Garantismo es un neologismo, una palabra nueva. Por garantía entiendo los límites y los vínculos con los poderes, con cualquier poder. El área donde se desarrolló el garantismo es en torno al derecho penal. En ese sentido, las garantías son los límites al arbitrio judicial y al arbitrio policial. El derecho penal ha sido en la época de la Ilustración el lugar donde se desarrollaron los límites al poder absoluto del Estado. El proceso penal es una actividad de conocimiento, las garantías procesales son traducciones en normas jurídicas de criterios epistemológicos: el cargo de la prueba, el contradictorio, el derecho de confrontar de la defensa. Las garantías penales son garantías sustanciales. La ley debe proveer exactamente los hechos objeto de la penalización. Debe penalizar solamente actos que producen daños, ofensas, con el límite de la culpabilidad. Son garantías que son condiciones sine qua non.
–Son protecciones…
–Del inocente. Son garantías de libertad y también de verdad.
–¿De la verdad?
–Una verdad con muchas comillas, una verdad siempre probabilística. Sin embargo el sistema de garantías penales y procesales es el sistema de los límites que la tradición ilustrada, la tradición secular del derecho penal, ha desarrollado por limitar, no excluir, sino limitar el poder, el terrible poder que es el Poder Judicial –terrible es una expresión de Montesquieu–. Un terrible poder que, con el principio de legalidad del sometimiento de los jueces a la ley, se ha transformado en una tendencia a saber/poder. El Poder Judicial es tanto más limitado cuanto más lo transforman las garantías en un saber con la carga de la prueba, el contradictorio, y tanto más arbitrario cuanto más es un poder sin límites, sin vínculos. Todas las garantías también, la impugnación, son garantías de una correcta certidumbre de la verdad procesal, que siempre es una verdad probabilística en los hechos y opinable en derecho, porque el derecho, sobre todo en materia penal, muchas veces es muy vago, ambiguo.
–¿Es el mismo poder el que se autolimita?, ¿cómo es eso?
–Una limitación a través de la legislación. Un sistema es tanto más civilizado cuanto más limita el avance del poder sobre la libertad personal.
–A nivel mundial, hoy, esta cuestión de la protección de los derechos aparece en crisis…
–Sí. El garantismo, que nació en el derecho penal. Yo mismo escribí una teoría sobre el garantismo, “Derecho y razón”. Sin embargo, según mi opinión, puede ser desarrollado sobre todos los poderes y como garantía de todos los derechos. Es una cuestión fundamental en la teoría de la democracia. Existe una parte de la opinión pública que pretende que el garantismo sea solamente judiciario, penalístico. Hay otros poderes sin límites: el poder político, el poder económico. El garantismo es una estructura formal, es decir, un sistema de límites a cualquier poder, de garantía de todos los derechos fundamentales. Sobre todo las constituciones rígidas, pensemos en la Constitución italiana, la española, también la Constitución argentina, la alemana…
–¿Rígidas?
–Es que, a diferencia de las constituciones del siglo XIX, están ordenadas por encima de la ley. La ley no puede derogar la Constitución. Esto significa limitaciones no solamente de los derechos de libertad contra el arbitrio policial y el judicial, sino también contra el Poder Legislativo, que no solamente está limitado por los derechos de libertad, en el sentido de que no puede introducir la censura, no puede limitar las libertades fundamentales. Está vinculado a la protección de derechos sociales. Una Constitución tomada en serio implica la imposición a la legislación de ejecutar los derechos sociales, que son el derecho a la salud, el derecho a la instrucción, el derecho a la subsistencia.
–Pero esto es la aplicación de una política marcada por la Constitución.
–Normalmente se piensa que estas políticas son una elección circunstancial, que se pueden operar o no; la derecha o la izquierda normalmente se distinguen por la aplicación de los derechos sociales y la derecha no. Pero no, la Constitución impone a cualquier mayoría, sea de izquierda o de derecha, ejecutar los derechos fundamentales. Son normas supraordenadas. Las garantías en esta significación son límites en este sentido…
–Obligaciones…
–No, prohibiciones en la tutela de los derechos de libertades, y obligaciones, vínculos, en garantía de los derechos sociales. Los derechos de libertad requieren de un paso atrás, un no hacer, un derecho penal mínimo. Los derechos sociales requieren un paso adelante, un hacer que, contrariamente a la concepción dominante, no son políticas discrecionales. Si tomamos en serio la Constitución debemos considerar ilegítima la no garantía de los derechos a la salud, a la instrucción. También una lesión, la prohibición de tickets, una monetización de estos derechos…
–¿A qué se refiere?
–La garantía de la salud implica un servicio sanitario nacional y gratuito igual para todos.
–Pero esto en el mundo no se aplica, ¿qué es lo que ocurre?
–Esto es obviamente un modelo límite que se ha ejecutado un poco en Gran Bretaña, también en Italia. Ahora, las políticas de los gobiernos, también en el actual gobierno de (Matteo) Renzi, son políticas que reducen el Estado social, por la declinación, la desaparición en el horizonte de la política de los vínculos constitucionales. Creo que es necesario reconocer el carácter ilegítimo de la no ejecución. La no ejecución no puede ser reparada por la jurisdicción constitucional, que no puede construir hospitales. En algunos países europeos, como también en Brasil, han sido introducidas algunas cuotas en los presupuestos, cuanto menos el 25 por ciento debe ser destinado a la instrucción. Esto es una garantía muy importante, son garantías de los derechos fundamentales, límites y vínculos, prohibiciones y obligaciones. Existe una posibilidad de control jurisdiccional sobre el presupuesto en el sentido de que si la federación o los estados no destinan esta cuota mínima se puede imponer que se ejecute.
–Pero siempre en función de las relaciones de poder que hay en cada país, porque la relación de poder puede imponer o no que se cumpla con estas cuotas.
–Si tomamos la Constitución en serio el Poder Legislativo está sometido a la Constitución, tiene la que he llamado la esfera de lo no decidible, lo que cualquier mayoría no puede decidir y lo que cualquier mayoría no puede no decidir.
–¿En qué países es aplicado hoy?
–Es un modelo límite, un modelo teórico, pero es importante que la teoría se pueda criticar no solamente política o moralmente, sino también sobre el plano jurídico. Considerar ilegítimo un Parlamento, una legislación, como en Italia, que disuelve los derechos de los trabajadores, reduce los derechos a la salud, monetiza el derecho a la salud introduciendo tickets, monetizando la atención de la salud.
–¿Pero cómo se hace para sostener, quién aplica ese poder sobre un Parlamento que disuelve leyes sin salirse de la democracia?
–Naturalmente es la cultura política la que debería criticar y no legitimar, porque es expresión de la mayoría. La mayoría está legitimada a decidir lo que es decidible. No sobre lo que es no decidible, ni sobre lo que no es no decidible, lo que es obligatorio. Es el pacto de convivencia, por la carta de identidad democrática de un país. Tomar esto en serio significa ejecutar y no violar estos derechos. Y los derechos sociales son siempre más importantes, porque en la sociedad actual sobrevivir no es un hecho natural como podría ser en el tiempo de Locke. Es un hecho social, que depende de la integración social. Locke podía teorizar que si se tiene la voluntad de trabajar siempre es posible regresar al campo o emigrar a las tierras incultas de América. El escribe en el 1690. Hoy esto no es posible. La emigración se ha convertido en un ilícito. Esto significa que los derechos sociales no pueden depender de la voluntad de trabajar. Es necesario, como la prohibición de matar, insertarlo en el pacto constitucional. Contrariamente a la ideología dominante, los derechos sociales no son un lujo, son la primera inversión. Sin garantía de la salud, de la instrucción, un país no tiene ninguna productividad. Italia, por ejemplo, era un país muy pobre. Desde hace unos 50 años devino relativamente rico, después de aplicar las garantías de los derechos sociales. Porque son derechos que promueven la productividad individual. En países como los de Africa subsahariana, donde las personas no tienen medios de subsistencia, no existe la posibilidad de una productividad colectiva. Creo que otra cuestión central del garantismo se está produciendo alrededor de los poderes financieros o económicos. La crisis económica se ha transformado en la crisis de la democracia porque se ha invertido la relación entre política y economía. Esto está produciendo una subalternidad de la política al mercado, por una asimetría estructural. La economía es global, la política y el derecho son locales.
–¿Cree que esta expresión de crítica al garantismo –en el derecho penal local la llaman la mano dura– es una manera de sostener esa relación invertida?
–La mano dura es solamente una palabra de orden demagógico, no significa nada. Las garantías procesales son garantías de verdad, no solamente de libertad. Existe también, por regresar al derecho penal, un principio de racionalidad, es decir que la capacidad preventiva del derecho penal es máxima contra los delitos como los de guante blanco, la corrupción, y es casi nula frente a los delitos de la calle, de subsistencia, el de los pobres. El populismo penal es irracional porque sostiene la mano dura contra la criminalidad de la calle, respecto a la cual no tiene ninguna capacidad de prevención. Contra la criminalidad de la calle son necesarias políticas sociales, no penales. Esta es la criminalidad que se produce por falta de sentimiento de pertenencia de las personas a una comunidad política, por el colapso del espíritu cívico. Pero la capacidad preventiva del derecho penal es máxima ante los delitos de corrupción, cuya impunidad es un hecho criminógeno. Lo paradójico hoy es la idea de aplicar un derecho penal máximo para los pobres y un derecho penal mínimo para los poderosos.
–Se reclama que los jueces garantistas se ocupan sólo de los derechos de los, entre comillas, delincuentes y no de la, también entre comillas, sociedad.
–Yo diría de los imputados, se puede hablar de delincuentes después de la condena. Y en ese caso, las garantías son las garantías de la condena de un delincuente, no de un inocente. Debería ser claro que la falta de garantías es un atentado a la libertad de todos. Sin garantías cualquiera de nosotros puede ser… No-sotros tenemos una idea de que las personas de un determinado nivel económico están a reparo, y no es así. Creo que existe también una desigualdad en los procesos, porque los delitos de los pobres son muy fáciles.
–¿A qué se refiere?
–El robo, la pequeña rapiña, no son hechos que requieran de una capacidad de investigación particularmente elevada. La bancarrota, la corrupción son delitos que requieren investigaciones más complejas. Las garantías mínimas son la posibilidad de defensa contra una acusación infundada, mal planteada. la falta de defensa… en Argentina existe afortunadamente el instituto de la Defensa Pública. Es una gran conquista que nosotros no tenemos. Esto significa que el garantismo puede progresar si elaboramos técnicas jurídicas que pueden afirmarse si están acompañadas de un cambio cultural. Que en el imaginario colectivo la democracia no consista solamente en la voluntad de la mayoría. El modelo de la democracia política es necesario, pero no es suficiente. El constitucionalismo ha desarrollado otras dimensiones de la democracia, que son las garantías no solamente de los derechos políticos, también de los derechos sociales, que son derechos que se refieren al pueblo en sentido más concreto, son los poderes de todos. En ese sentido, la soberanía popular consiste en la suma de los derechos de cada uno de los otros.
–¿Por qué cree que la figura del garantismo remite fuertemente a lo penal y no al resto?
–El garantismo nació con la Ilustración. El Estado moderno en su origen era un Estado muy simple. No existía ni la democracia ni el Estado social. No existía la escuela pública, ni el derecho a la salud. Luego, en el modelo del Estado legislativo la función del Estado era la guerra, el orden público. Contra el absolutismo la Ilustración –Beccaria, Voltaire, Montesquieu– inventó el modelo del poder no absoluto, limitado por la ley. Esta idea es afirmada en el siglo XIX con la creación del Estado de derecho, en el cual todos los poderes son sometidos a la ley. Pero el legislador permaneció con un poder absoluto, que en Italia, en Alemania, en España, se manifestó con un suicidio de la democracia, sin constituciones rígidas, donde legítimamente fue destruida la Constitución. El constitucionalismo refundó la democracia a través de la rigidez de la Constitución, que no es una ley como las otras, es inmodificable, está supraordenada a la legislación, que dado el caso puede resultar ilegítima. El constitucionalismo produjo el sometimiento de la legislación a la ley misma, identificando lo que no puede hacer y lo que debe hacer. Naturalmente este modelo es aún teórico y no se ha incorporado al imaginario colectivo, y está muy confrontado con la política. La política no aceptó esta idea de la limitación de sus poderes. Tampoco el mercado la aceptó, pero creo que es una batalla cultural.
–¿Los medios tienen parte en esto?
–Tienen enorme responsabilidad, la prensa, la televisión construyen el sentido común. Esta idea del garantismo como una cuestión solamente penal, judicial, es una operación que en Italia ha sido conducida por la política del berlusconismo. La idea de la derecha es que el poder político no es censurable; los electores han votado esta fase política y creen que esa votación legitima todo. No es así. Creo que el sentido común producido por la televisión, controlada por Berlusconi en Italia, por la derecha, ha producido una involución de la democracia, conectada a una involución del sentido común.
–Ya que estamos con Italia, el berlusconismo se apropia de los medios y a través de ellos es que transfiere esa idea cultural.
–Es otro lugar de las garantías. La información es un poder, en el cual confluyen muchas cuestiones: el poder económico del dueño, el derecho del periodista, el derecho a la información de las personas. Todas las constituciones garantizan la libertad de manifestación del pensamiento. La propiedad es un derecho de iniciativa económica, muy diferente. No se puede identificar la libertad de prensa con la propiedad privada. Son dos derechos distintos. La libertad de prensa se puede garantizar por un lado con el pluralismo, con la prohibición que se pueda tener como propietario más de un medio. Pero la libertad de prensa no es una variable dependiente del mercado. Debe ser garantizada frente a la propiedad. No es fácil. Sin embargo es necesario que en un plano cultural estos dos derechos, el de propiedad y el de libertad de manifestación del pensamiento, sean distintos y separados. Cuanto más separados mejor. Este también es un lugar de las garantías. Es un límite a los poderes. No hay un poder de producir informaciones. Hay un derecho de libertad del periodista que es una garantía también frente al derecho de propiedad del medio. En el sentido de que la responsabilidad, la reputación del periodista, debe ser un límite a la desinformación. No es fácil, pero en el plano conceptual es necesario distinguir los diferentes derechos y poderes para garantizar poderes a través de los derechos y sus garantías.
–Bueno, están también los medios oficiales, ¿qué opina sobre eso?
–No es fácil. Sería necesario una autoridad garante, por la RAI por ejemplo, que debería ser totalmente separada del gobierno, un órgano, una autoridad independiente pero dotada de verdadera independencia, elegida por los periodistas. Obviamente no es fácil, pero es posible elaborar técnicas de garantías. Pero en el plano cultural, la identificación de la libertad de prensa con la propiedad de la prensa es un factor de amputación de la posibilidad de garantizar, es una confusión conceptual. No es fácil de aplicar. Debería ser una cuestión fundamental, y no como hoy, considerar que la propiedad de un medio produce la total libertad del propietario de licenciar, de asumir, de condicionar la información, de expulsar periodistas independientes. Debería ser garantía de independencia. También la selección del director que sea expresión de la redacción. No es fácil.
–En Milán lo hacen en la Radio Popolare de Milano.
–Claro, las radios libres, cooperativas de periodistas. Esta debería ser la forma, y no una empresa periodística al servicio de. La prensa debería ser financiada como un servicio público y que el financiamiento, inversamente proporcional al condicionamiento del mercado.
–Autonomía económica. Pero ese subsidio también sujeta.
–No. Debería ser como todo, como un hospital. También el financiamiento de los partidos. El financiamiento privado puede ocultar corrupción. Creo que se debe impedir el financiamiento privado por personas jurídicas, sociedades por acciones, que no tienen una motivación ideal, no son personas físicas.
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