A fines del 2011, la Corte Suprema, en la voz de su Presidente RLL, ha lanzado un nuevo emprendimiento: el “Gobierno Abierto” del Poder Judicial. En sus propias palabras, “Gobierno abierto ofrece a todos los ciudadanos la posibilidad de hacer oír su voz, gracias a los últimos dispositivos tecnológicos que permiten construir los instrumentos para que las instituciones sean más democráticas y así,  aprovechar la inteligencia colectiva”. Hasta ahora la propuesta es poco más que un sitio web, pero nos interesa reflexionar un poco en la  estrategia institucional que ella encarna. Digamoslo desde el principio: estamos por la transparencia como el que más, y nos encantaría que el Poder Judicial y la Corte Suprema satisfagan las necesidades reales de la gente. Pero, deformación profesional mediante, cuando vemos un llamado a la población, olemos un pedido de legitimación y nos preguntamos acerca del porqué de esa requisición. O sea, ¿por qué la Corte Suprema “abre” el gobierno judicial?

Para entender esta pregunta debemos tener en cuenta que, tradicionalmente amparado en la noción de independencia judicial, el gobierno del Poder Judicial argentino ha gozado de escasísima accountability. Durante largo tiempo, muchas de sus funciones de gobierno fueron manejadas desde el Poder Ejecutivo pero lentamente ellas se fueron transfiriendo a las manos de la Corte Suprema, con los hitos fundamentales del Decreto-Ley 1285/58 y la Ley de Autarquía Judicial. El manejo del Presupuesto, la capacidad de fijar las remuneraciones de los empleados judiciales, facultades reglamentarias y disciplinarias, fueron siendo asumidas por el Alto Tribunal sin un régimen jurídico claro que las enmarcara. Como muestra, un botón: ¿se le aplica a la CS, en ejercicio de funciones administrativas, la Ley de Procedimiento Administrativo? ¿Las acordadas reglamentarias se dictan en virtud de poderes propios de la CS o delegados por el Congreso? Estos y muchos otros interrogantes irresueltos no impidieron que la Corte ejercitara sus funciones. Lo que sí hicieron es que los sujetos a esa administración carecieran de vías claras para recurrirlas y controlarlas y que la población estuviera en la ignorancia respecto de lo que hacia el Poder Judicial con el dinero (¡mucho!) que administraba.

A esta altura del relato, a todos Uds. les parecerá fantástica esta iniciativa de la CS, que tiende a abrir la participación y a dar a conocer lo que estaba oculto. Un poco tardía, puede ser, pero necesaria, sin duda…. En este punto debemos introducir un dato que nos aclare el panorama. La situación que describimos en el párrafo anterior fue diagnosticada correctamente por el Constituyente de 1994, que (equivocadamente o no) eligió introducir en el entramada constitucional al Consejo de la Magistratura para que, justamente, asuma estas funciones “no jurisdiccionales” del Poder Judicial. A través de la conformación de un cuerpo en el que estuvieran representados los ciudadanos a través de sus representantes (legisladores y gobernantes), los abogados, los jueces y los académicos se trató de “abrir” un gobierno tradicionamente cerrado, discutido y ejecutado en el 4to piso de Talcahuano 550.

Acá empieza a construirse la paradoja: parece ser que nadie estuvo muy convencido del Consejo de la Magistratura, institución que habría sido sugerida por los organismos internacionales de crédito como una reforma efectiva para los males de nuestro sistema. Esta falta de convencimiento y los intereses propios de los actores hicieron que el camino del CM fuera tortuoso. La ley fue demorada por el gobierno de Menem y solamente salió en el 1999, cuando el fin de ciclo era evidente. Conformado el Consejo, la CS empezó a disputarle todas y cada una de las funciones de administración que el primero le había expropiado por medio de la reforma constitucional. Bajo el estandarte de la independencia y de la pervivencia de la jefatura del Poder Judicial en cabeza de la Corte, ésta ganó todas las batallas. Resultado: el gobierno del Poder Judicial ha sido recuperado por la CS, a pesar de la letra -bastante indubitable, salvo para los bizantinos- del art. 114 de la CN. De hecho, en su afán transformador (ante un CM, confesémoslo, bastante desentendido de estos menesteres) la “nueva” Corte asumió todas las funciones de gobierno posibles (por ejemplo, la capacitadora).

La “nueva” Corte ha tomado debida nota de la distancia que existía entre la sociedad y los jueces y ha tratado de poner un ojo en la primera: estrategias comunicacionales, elección de temas socialmente relevantes, trasparencia decisional. En este sentido, el “gobierno abierto” es una etapa más de esta relación directa  que el Tribunal asume con la “gente”, en la que ésta última legitima su actuar y así lo hace menos vulnerable a la intervención política. Por esa razón no es de extrañar que las cuestiones siempre sean planteadas en términos de “independencia judicial” y nunca en términos de “control”. Parece no importar si las decisiones de la CS son accountables, lo importante es que no haya otros actores que tengan injerencia en ellas. Por eso, la Corte recupera el gobierno y, para hacerlo, barre con los instrumentos diseñados para que el mismo sea controlado. Ergo, debe construir un sustituto.

Niklas Luhmann define la existencia de una paradoja “cuando las condiciones de posibilidad de una operación son también las condiciones de imposibilidad de dicha operación”. En este caso, cuando la concentración de funciones de gobierno en la Corte Suprema es la que impide una mayor transparencia, al menos una vehiculizada a través de mecanismos representativos institucionales como el propuesto por el sistema del Consejo de la Magistratura. ¿A qué nos obliga la existencia de esta paradoja? A un triple salto mortal que pase por alto estos arreglos institucionales complejos y los reemplace por una relación directa entre la cabeza -Corte Suprema- y la ciudadanía. ¿Cómo llamarla? Gobierno “abierto” del Poder Judicial. Si a la idea de relación directa le sumamos el sabor chic que desprenden los nuevos mecanismos tecnológicos, ¿que fuerza podrá hacerle un complicado engendro arquitectónico como el Consejo de la Magistratura-que, además, nos hemos ocupado de socavar en los 15 años pasados?

De nuestro discurso podría parecer que nada nos viene bien. Que si se abre porque se abre, que si es cerrado hay que abrirlo, etc., etc… Touché, podemos pecar de quisquillosos. Si se abre el gobierno, ¿importa cómo se hace? A esto tenemos que decir dos cosas: primero, que la apertura es hoy en día una promesa y deberíamos discutir mucho sobre si lo que la Corte Suprema está poniendo en marcha es una apertura real o es una operación bienintencionada que -como muchas de las que emprendió (v.gr: amicus curiae, audiencias públicas)- se van quedando sin nafta por el camino. Lo segundo y verdaderamente relevante es que acá estamos discutiendo el modo en que construyen instituciones. Ese trabajo es arduo, lento, tiene quiebros y requiebros. Supone consensos, actuar conjunto y una voluntad constante. A eso es a lo que apostó la reforma de 1994. Puede haberse equivocado, pero nunca lo sabremos si no le damos una chance real. La Corte no se la ha dado al CM porque no ha querido resignar cuotas de poder que había conquistado.

Garoupa y Ginsburg caracterizan a los Consejos de la Magistratura como intermediarios entre el agente (jueces) y el principal (sociedad), que tienen como función la de hacer relativa la asimetría de información que existe entre los dos extremos de la relación.  El resultado de nuestro proceso de implementación de la reforma de 1994 ha sido, en materia de gobierno del Poder Judicial, la práctica desaparición de ese intermediario. Sin embargo, dada la gran distancia entre agente y principal, se necesitan mecanismos que los acerquen. El “gobierno abierto” es uno de ellos que, al modo populista, intenta vincular al líder directamente con su pueblo, obviando los mecanismos de control institucional. Estos últimos, en el discurso judicial, conspirarían contra su independencia y autonomía y es por ello que deben evitarse. Que la Constitución de 1994 haya previsto y diseñado parece un detalle que nadie parece demasiado interesado en profundizar.

Fuente: http://todosobrelacorte.com/2012/02/13/paradojas-del-gobierno-abierto/