III.- Las violaciones denunciadas se producen por primera vez en la sentencia cuya nulidad se pretende, presentándose el incidente en el plazo legal computado desde la fecha de notificación de la misma, sin perjuicio del Recurso de Aclaración que se ha presentado, y que no afecta a nuestro juicio a las vulneraciones invocadas, y a cuya decisión entendemos deberá estarse también en todo caso en la resolución del presente incidente.

MOTIVOS DE NULIDAD

PRIMERO.-Vulneración del art. 25.1 de la Constitución Española, en cuanto recoge los principios de legalidad y tipicidad penal.

Sostiene mi mandante que la sentencia objeto de este incidente (en lo sucesivo, la sentencia), infringe el art. 25.1 de la Constitución Española (CE), en cuanto éste recoge los principios de legalidad y tipicidad penal, según ha establecido una muy consolidada doctrina constitucional desde la STC 133/1987, de 21 de julio, y muchas posteriores en cuanto al principio de legalidad, como la STC 95/1992, la STC 105/1998 y muchas otras; y en cuanto al principio de tipicidad, la fundamental STC 111/1993, de 25 de marzo, que luego citaremos con más extensión.

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En efecto, entiende mi mandante, con el debido respeto institucional a la Sala, que la sentencia es gravísimamente errónea, en cuanto se le condena por una acción que no se encuentra tipificada como delito en ley alguna, y por supuesto en nuestro Código Penal; y que en todo caso, su acción nunca puede subsumirse en el tipo penal que se le ha aplicado para fundar su condena, es decir, el art. 446.3o del Código Penal, con vulneración de los principios de legalidad y tipicidad penal, lo que dada la evidencia y gravedad de la vulneración de ambos principios en este caso, tiene relevancia constitucional e infringe por tanto el art. 25.1 CE.

I.- En cuanto al principio de legalidad (exigencia de lex scripta, lex praevia y lex certa, según la clásica formulación doctrinal del principio), la vulneración invocada se produce por el fundamental hecho de que a nuestro juicio se ha condenado a mi mandante por un delito previsto en el art. 446.3o del Código Penal que es ineluctable y radicalmente inaplicable al caso, ya que tal delito requiere en nuestro ordenamiento jurídico de Estado de Derecho la violación de una norma determinada, lo que en nuestro caso no ocurre ni la sentencia la cita en ninguna parte, partiéndose aseverativamente en la misma de la presunta existencia de una prohibición general de autorizar judicialmente escuchas telefónicas a los letrados de la defensa, prohibición que no se identifica en ninguna forma discernible en la sentencia, y entendiendo luego que las únicas excepciones posibles a tal

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norma son las previstas en el art. 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP), entre las que no se encuentra la acción de mi mandante.

Sobre esto tenemos que decir:

1.- Esta parte sostiene con toda firmeza y determinación que tal prohibición general y absoluta, que la sentencia la vincula de forma sumamente vaga e insuficiente a estos efectos al derecho a la defensa (F.7.5), no existe en nuestro ordenamiento jurídico positivo al día de hoy, y mientras no se produzca la interpositio legislatoris, no hay tal norma prohibitiva, existiendo: a ) una legítima libertad de configuración legal del derecho a la defensa, que como todos los derechos incluidos en el art. 24 CE es de configuración legal, como establece una consolidada doctrina constitucional, desde la STC 99/1985, de 30 de septiembre, siempre que se respete el núcleo esencial; b) tal núcleo esencial es fundamentalmente el derivado de la exclusión de las pruebas ilícitas (exclusionary rule), lo que no tiene nada que ver con el caso, existiendo por tanto numerosos supuestos posibles en que pueden permitirse escuchas a los letrados de la defensa, como establece la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y reconoce la propia sentencia (F. 7.6); c) existe por tanto mientras no se produzca la interpositio legislatoris, una legítima

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facultad de apreciación de si las escuchas son o no concretamente necesarias en un caso determinado, sea para evitar delitos o si existen o pueden existir indicios de participación delictiva de los letrados, lo que puede ser objeto de revisión judicial superior, pero no de canon de prevaricación por infracción de ninguna norma, perteneciendo a la independencia judicial el legítimo poder de apreciación de tales circunstancias, que la propia sentencia reconoce como válidas, así como reconoce que efectivamente es precisa tal norma (F. 8.8) norma que aún no existe, como acreditó la defensa con el proyecto de ley existente, lo que la sentencia cita para decir en realidad –en el colmo del absurdum jurídico- que es el contenido de tal proyecto lo que ha vulnerado mi mandante (y por tanto ninguna ley vigente).

2.- En ausencia de tal norma, y aparte del art. 51 de la LOGP, que la propia sentencia reconoce que ha sido objeto de toda clase de interpretaciones, sólo existen criterios jurisprudenciales, muchas veces encontrados, como dice también la sentencia (F.8), siendo perfectamente razonable y en absoluto irracional como asevera apodícticamente la sentencia que puedan acordarse estas escuchas cuando existan motivos para suponer fundadamente que los presos se valgan habitualmente de sus letrados para seguir cometiendo los mismos delitos por los que están encausados, siempre que se preserve razonablemente el derecho a la defensa; y tal prevención se hizo por el acusado, expresamente en sus

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Autos y en la práctica, expurgándose las grabaciones que no satisfacían tales requisitos, lo que la sentencia excluye arbitrariamente como canon de la razonabilidad de la actuación del mi mandante (F. 11.7).

3.- En definitiva, no se puede decir otra cosa que mi mandante ha sido condenado por dictar una resolución no contra la ley, sino contra la jurisprudencia , delito que no existe en nuestro ordenamiento jurídico, con infracción frontal del principio de legalidad y del art. 25.1 CE.

II.- Por los mismos motivos y por los que ahora también se expondrán, la sentencia infringe también el principio de tipicidad penal, en una forma tan grave y manifiesta que reviste relevancia constitucional y trasciende la legalidad ordinaria, según los criterios de la STC 111/1993, de 25 de marzo.

1.- Recordemos en primer lugar que la doctrina del Tribunal ha admitido la revisabilidad de la subsunción de la conducta sancionada en el tipo legal, de cara a controlar la aplicación del derecho a no ser condenado más que por conductas tipificadas como delitos, ex art. 25.1 de la Constitución, aunque lo hace ciertamente con carácter excepcional.

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Mediante una muy consolidada doctrina constitucional y como hemos dicho, se incluyen en el art. 25.1 de la Constitución los que se consideran actualmente principios fundamentales del Derecho Penal, que se consideran como principios del propio Estado de Derecho. Especialmente, se incluye aquí como derecho fundamental el ya citado principio de legalidad penal, según el cual nadie puede ser condenado sino por hechos que constituyan delitos en el momento de producirse, según la legislación vigente (salvo, claro está, que deba prevalecer la norma más beneficiosa); igualmente se comprenden dentro del mismo principio dos aspectos fundamentales: la prohibición de la analogía y de la interpretación extensiva, que se consideran contrarias al riguroso respeto debido a este fundamental principio. La doctrina constitucional entiende también no obstante que en principio, la subsunción de una determinada conducta en los tipos penales es una cuestión de legalidad ordinaria, que pertenece a los Jueces y Tribunales; pero también ha entendido que cuando los órganos jurisdiccionales se desvían manifiestamente de las exigencias de este principio, se incide en una vulneración del art. 25.1 de la Constitución, que puede ser corregida por el Tribunal Constitucional, de suerte que en definitiva, no se puede establecer una línea divisoria absoluta entre legalidad ordinaria y legalidad constitucional. En nuestro caso, y como inmediatamente veremos, las exigencias básicas de este principio han sido vulneradas a nuestro juicio por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Así, reseñaremos:

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A.- Un acertado resumen de la doctrina constitucional se contiene en el Auto del Tribunal Constitucional de 27 de septiembre de 1995, donde se dijo:

«SEGUNDO.- Debemos comenzar, pues, recordando, aunque sólo en lo que aquí es atinente, la doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la Ley penal que se derivan del art. 25,1 CE. De acuerdo con esta doctrina, el principio de legalidad penal, en cuanto plasmación de diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho estatal sancionador (SSTC 133/87, 111/93 y 53/94, entre otras), se vincula especialmente con el imperio de la ley como presupuesto de la intervención estatal en los bienes constitucionalmente protegidos de los ciudadanos, pero se conecta también con el derecho de los ciudadanos a la seguridad (art. 17,1 CE), así como con la interdicción de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad de los Tribunales que garantizan los arts. 24,2 y 117,1 CE, particularmente cuando éste declara que los Jueces y Magistrados están «sometidos únicamente al imperio de la Ley».

Consiguientemente, en el marco de un Estado de Derecho, el principio de legalidad penal reclama determinadas exigencias mínimas, a saber: la existencia de una ley («lex scripta»); que la ley sea anterior

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interpretar y aplicar la ley que el art. 117,3 CE atribuye en exclusiva a los Jueces y Tribunales ordinarios. Y, ciertamente, como tantas veces se ha reiterado, la tarea fiscalizadora del TC no puede llegar hasta aquí (por todas, SSTC 254/88 y 111/93).»

Pero ciertamente, este margen de interpretación no puede llegar nunca a sustentar interpretaciones que supongan una desnaturalización absoluta del tipo legal, o que lo conviertan en algo prácticamente ilimitado, con grave quebranto de la seguridad jurídica, que es uno de los valores a cuya consecución se encamina el respeto a este principio, según la doctrina que hemos citado. Por ello el Tribunal ha entrado a fiscalizar en algunos casos si se ha guardado el debido respeto a las exigencias de los tipos penales, entendiendo en ocasiones que ello no ha ocurrido así y se ha vulnerado el derecho fundamental recogido en el art. 25.1 de la Constitución.

B.- Y es de citar la ya antes mencionada fundamental STC 111/93, de 25 de marzo, alguno de cuyos pasajes subrayamos:

«En este sentido, debe recordarse que, conforme apuntábamos en nuestra STC 50/84 (f. j. 3o), «la distinción entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria no puede ser establecida, como a veces se

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hace, refiriendo la primera al «plano de la constitucionalidad» y la jurisdicción ordinaria al de la «simple legalidad», pues la unidad del ordenamiento y la supremacía de la Constitución no toleran la consideración de ambos planos como si fueran mundos distintos e incomunicables. Ni la jurisdicción ordinaria puede, al interpretar la Ley, olvidar la existencia de la Constitución, ni puede prescindir la jurisdicción constitucional del análisis critico de la aplicación que la jurisdicción ordinaria hace de la Ley cuando tal análisis es necesario para determinar si se ha vulnerado o no alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas cuya salvaguarda le está encomendada».

Este Tribunal ha declarado ya (STC 89/83) que el principio de legalidad no puede ser entendido de forma tan mecánica que anule la libertad del Juez, cuando en uso de ésta, ni se crean nuevas figuras delictivas, ni se aplican penas no previstas en el ordenamiento. Pero también ha afirmado (SSTC 89/83, f. j. 2o, y 75/84, f. j. 3o) «que una aplicación defectuosa de la Ley penal puede implicar, eventualmente, la vulneración de un derecho constitucionalmente garantizado, protegido mediante el recurso de amparo. Cuando se alega tal cosa, como en el presente caso ocurre, este Tribunal ha de analizar, desde el punto de vista del derecho constitucionalmente garantizado, la

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interpretación y aplicación que el Juez ordinario ha hecho de la norma penal».
SEXTO.- Cabe, pues, que examinemos, a la luz de esta doctrina, las resoluciones judiciales impugnadas en cuanto de la interpretación y aplicación que en ellas se hace del precepto penal mencionado, se derive la lesión de un derecho fundamental protegido mediante el recurso de amparo. Y a este respecto conviene hacer algunas precisiones relativas al derecho consagrado en el art. 25.1 CE, cuya vulneración se atribuye a las sentencias impugnadas.

El principio de legalidad penal, ha dicho este Tribunal (STC 133/87, f. j. 4o, entre otras muchas), es esencialmente una concreción de diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho estatal sancionador. En este sentido se vincula ante todo con el imperio de la Ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de los ciudadanos a la seguridad (STC 62/82, f. j. 7o), previsto en la Constitución como derecho fundamental de mayor alcance, así como la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales que garantizan los arts. 24.2 y 117.1 CE, especialmente cuando éste declara que los Jueces y Magistrados están «sometidos únicamente al imperio de la Ley».

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De todo ello se deduce que el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por lo menos, estas tres exigencias: la existencia de una Ley (lex scripta): que la Ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la Ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa); lo que significa la prohibición de extensión analógica del Derecho penal al resolver sobre los límites de la interpretación de los preceptos legales del Código Penal (SSTC 89/83, 75/84, 159/86, 133/87 y 199/87, entre otras). Por otra parte, este Tribunal (SSTC 62/82 y 53/85, f. j. 10) ha considerado que la cuestión de la determinación estricta o precisa de la Ley penal se encuentra vinculada con el alcance del principio de legalidad.

A ello se ha añadido [SSTC 127/90, f. j. 3o, B), y 118/92, f. j. 2o] que las exigencias expuestas no suponen que sólo resulte constitucionalmente admisible la redacción descriptiva y acabada en la Ley penal de los supuestos de hecho penalmente ilícitos. Por el contrario, es posible la incorporación al tipo de elementos normativos (STC 62/82) y es conciliable con los postulados constitucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales en blanco (STC 122/87); esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal

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no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la Ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza, o, como señala la citada STC 122/87, se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite y resulte, de esta manera, salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.”

2.- Pues bien, en lo que a nuestro caso atañe y con carácter principal y esencial, y prescindiendo por el momento de otros argumentos de apoyo, hay que decir con toda firmeza en el seno del presente incidente y a los efectos del mismo, que la sentencia manifiestamente desconoce el actual concepto de prevaricación en aspectos esenciales del mismo; y es perfectamente conocido que el actual concepto de esta figura delictiva, contra lo que parece dar por supuesto la sentencia, ya no está fundado en la existencia de una ilegalidad manifiesta u ostensible (como dice la sentencia), criterio actualmente obsoleto, sino en la arbitrariedad, es decir, en el capricho subjetivo del agente jurídico, que pretende lograr un objetivo

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injusto a cualquier precio, elemento esencial que es eludido en todo momento por la sentencia en cuanto a su concurrencia concreta en nuestro caso, ya que ello se da siempre apodícticamente por supuesto, y derivado de lo que de forma igualmente aseverativa y apodíctica, se denomina en la sentencia “irracional” interpretación de la norma, norma que por cierto nunca se dice ni por asomo cuál pueda ser, permaneciendo en el seno de un plano absolutamente enigmático, relacionado con conceptos genéricos como el derecho de defensa, las garantías constitucionales, etc.

3.- El fundamental error básico de concepto que se sostiene que subyace en la sentencia se pone de manifiesto en los siguientes y relevantes aspectos:

A.- La sentencia, que recoge al principio la correcta doctrina sobre esta cuestión (F.3 y F.6.1) luego se abstiene de aplicar esta doctrina, aplicando exclusivamente criterios que denomina objetivos, y vuelve a recoger como ratio decidendi la que entiende manifiesta ilegalidad, es decir, una interpretación de la ley diferente de la resolución que se considera delictiva, construyendo el elemento subjetivo negativamente, en su F. 13, en forma totalmente inaceptable desde el punto de vista de las más elementales exigencias de la prueba de cargo y de la presunción de inocencia; en efecto, en este Fundamento la sentencia: a) traslada la carga

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de la prueba de la existencia del elemento subjetivo al acusado; b) funda la existencia del dolo en la inexistencia de causas que lo excluyan; c) todo ello ocurre porque en definitiva, lo que aquí hace la sentencia es fundar la existencia del elemento subjetivo específico de la prevaricación (el capricho, la arbitrariedad), en el solo hecho, por lo demás obvio, de que el acusado sabía que sus decisiones afectaban al derecho de defensa, es decir, en el dolo general (F.13.6), contra toda la actual jurisprudencia sobre esta figura delictiva.

B. –Aquí y antes de proseguir, debemos que recordar la doctrina actual, citando la Sentencia de 29 de mayo de 2002, de la Sala 3a, Sección 7a:

“Es legítimo, pues, reiterar a este respecto las normas clásicas de descripción de dicho elemento como pueden ser “la comisión del hecho con la malicia de una acción reprochada”, “el propósito conocido de quebrantar un mandato legal”, “el deliberado ánimo de faltar a la legalidad” o “la conciencia de infracción de los deberes” que, en un apresurado repaso de una doctrina secular, recuerda la sentencia de 29-10-98. Recientemente, Sentencias como la

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últimamente citada y las de 20-11-95, 4-7-96, 24-6-98 y 4-12-98, entre otras, han puesto de relieve que la expresión “a sabiendas”, no sólo elimina el tipo de prevaricación administrativa la comisión culposa (…) sino también con dolo eventual, de suerte que el delito en cuestión solo es concebible ya si la resolución arbitraria se dicta con dolo directo. Se comete el delito –dice la Sentencia de 4-12-98- cuando el funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve el margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa porque quiere ese resultado y antepone su voluntad a cualquier otra consideración.”

C.- En esta doctrina jurisprudencial consolidada, cuya cita ahora completaremos, se exigen en definitiva dos requisitos básicos: a) la concurrencia de una antijuridicidad manifiestamente intensa –y como ahora veremos, debidamente especificada en cuanto a las normas presuntamente infringidas- ; b) y sobre todo también, de la existencia de capricho o arbitrariedad, sin que baste el dolo general, que el único que aprecia la sentencia, como resulta claramente de todo el tenor de la sentencia objeto del presente incidente de nulidad, que sólo se refiere -con muy apreciable

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imprecisión además-, a que el acusado era consciente de que “afectaba al derecho de defensa”, lo que dicho sea respetuosamente, es una pura obviedad en este caso, y además se extrae de las previsiones adoptadas por el acusado para salvaguardarlo, haciendo por tanto un uso perverso del argumento (contario a su fin), y fuera del contexto real de las decisiones del acusado enjuiciadas en la causa. Por tanto, no hay mención alguna al capricho, arbitrariedad o conciencia de antijuridicidad que exigen el dolo específico de esta figura delictiva, por completo distintos de la posible existencia o no de un error de prohibición o error de tipo, como parece insinuar la sentencia, además aquí con una imprecisión ya absoluta, e impropia de la doctrina de la Excma. Sala a la que nos dirigimos.

4.- La sentencia incurre manifiesta e incluso en forma difícil de comprender- en otro defecto esencial en la imputación del delito de prevaricación: en realidad en ningún lugar identifica la norma vulnerada por la resolución prevaricadora, como exige rotundamente la reciente doctrina de la misma Sala. Se refiere siempre a conceptos genéricos, como la doctrina del TEDH, los derechos fundamentales, “las garantías constitucionales” y el “Estado de Derecho”, no como argumentos de apoyo conceptual, sino como las auténticas normas infringidas. Aquí debemos decir:

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A.- En primer lugar, que es de obligada cita la Sentencia de la Sala Segunda del TS de 28 de mayo de 2009 número 562/2009, en el número de recurso 2454/2008, que afirma en su Fundamento de Derecho Único:

“La estructura típica de la prevaricación responde a los delitos de infracción de deber de funcionario, que ocupa una posición de garante respecto a los bienes jurídicos que la Administración a través suyo, tutela. La conducta de quien infringe las obligaciones señaladas son infracciones de un deber que merecen especial reproche penal. PARA LA SUBSUNCIÓN ES PRECISO QUE EL RELATO FÁCTICO REFIERA LA NORMA INFRINGIDA CON EXPRESIÓN DE LA CONCRETA ACCIÓN REALIZADA EN UNA APLICACIÓN ARBITRARIA DE LA NORMA QUE DEBE OBSERVAR”

B.- En realidad y por ello, lo que ocurre es que es muy claramente perceptible y sin lugar a dudas que la sentencia, como ya hemos dicho, está fundada en una vulneración, no de una ley o precepto legal, sino de la jurisprudencia que invoca sobre los derechos fundamentales, lo que es por completo atípico, y supone un voluntarismo e interpretacionismo absoluto, condenado ya desde la obra de Becaria (con la expresión de que ello

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supone “un dique roto al torrente de las interpretaciones”, inadmisible cuando de ello se desprenden consecuencias penales).

III.- Lo que ocurre, recapitulando todo lo dicho hasta ahora y siempre en el seno y a los efectos del presente incidente de nulidad, es que simplemente, no hay ninguna norma discernible infringida en parte alguna de la sentencia, y ello quizá porque existen en esta materia aquí sin duda lagunas, insuficiencias o imprecisiones legales que haya que completar -lo que incluso reconoce la propia sentencia, contradictoriamente con su apreciación y decisión final; pero lo que no puede hacerse es lo que sin duda hace la sentencia: llenar estas lagunas a costa del Magistrado Baltasar Garzón, y que éste pague las culpas de las insuficiencias del legislador, aunque sea patente que ha obrado de buena fe y sin arbitrariedad o capricho alguno en ningún caso, lo que no aparece en la sentencia en ninguna parte y excluye a radice toda posibilidad jurídico-penal de prevaricación. En efecto:

1.- Lo que ocurre en definitiva, es que la sentencia construye artificialmente y ad hoc la norma presuntamente violada, que sencillamente no existe: sería una norma que determinara los supuestos excepcionales que la misma (con cita de la doctrina del TEDH), que podrían justificar la actuación del acusado, siendo así que la misma no se encontraría incluida

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en ninguno de ellos. Es decir, la sentencia ha construido a la medida el delito de prevaricación,

2.- Ello es aún más perceptible aún en algunas partes de la sentencia, especialmente en su F. 11.7, en el que se funda la actuación prevaricadora del acusado en forma negativa: la inexistencia de norma de cobertura de su actuación o su posible acogimiento de las excepciones que la propia sentencia construye como tales a la supuesta prohibición general, lo que da por supuesto que se parte de la violación de otra norma, que nunca se especifica de ninguna manera discernible en la sentencia objeto del presente incidente de nulidad.

3.-Pues bien, debemos decir que por el contrario, la cuestión de este tipo de escuchas, su alcance, posibilidades de validez, etc., está muy lejos de estar suficientemente clara en nuestro ordenamiento, como reconocía el Juez Instructor en el Auto de transformación; y así, podemos alegar:

A.- la sentencia explica y analiza varios casos de escuchas a letrados, alegados por la defensa; intenta establecer sustanciales diferencias con los mismos, pero salta a la vista que la casuística es verdaderamente

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sumamente amplia, y que las diferencias pertenecen al margen de apreciación del Instructor de cada caso.

B.- La sentencia reconoce igualmente que la apreciación de si existen o no indicios de criminalidad en los letrados es también una cuestión de apreciación de cada Instructor; ello excluye eo ipso todo indicio de elemento subjetivo de prevaricación, ya que en la sentencia no se reseña prueba alguna de arbitrariedad, capricho o mala fe en el acusado en este punto, fuera de la aseveración que se realiza en los Hechos Probados, in fine, de que no existían indicios delictivos contra los letrados, lo que es la negación misma de la independencia judicial, ya que está negando aquí la Sala la facultad de apreciación del acusado como juez instructor -y que además está formulado en forma inaceptablemente genérica para construir y fundar legítimamente la existencia de prevaricación, ya que ni siquiera es el único supuesto de las excepciones que la propia sentencia y la doctrina del TEDH ofrecen como posibles-.

C.- Y sobre todo, la sentencia desconoce la muy amplia doctrina de la reciente Sentencia del mismo TS de 2 de junio de 2010 sobre la validez de escuchas a los imputados en los calabozos y de la conexión causal de la validez de las pruebas así obtenidas con otras, lo que la sentencia da por sentado apodícticamente que se produce en todo caso. En realidad esta

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sentencia supone objetivamente un manifiesto desprecio a los Tribunales sentenciadores, suponiendo que su conocimiento de la “verdad” material a través de la autoinculpación va prevalecer sobre las garantías constitucionales.

Citaremos sólo un pasaje de la citada Sentencia:

“La doctrina de esta Sala, mantenida en sentencias 416/2005 de 31.3, y 261/2006 de 14.3, 25/2008 de 29.1, 1045/09 de 4.1, 1183/2009 de 1.12 , al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho

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conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo (STC. 81/98 de 2.4, citando ATC. 46/83 de 9.2, y SSTS. 51/85 de 10.4,174/85 de 17.12, 63/93 de 1.3, 244/94 de 15.9).”

4 .-Además y por lo expuesto, la sentencia desconoce por completo el origen, naturaleza y alcance de la fundamental exclusionary rule, diseñada por la doctrina constitucional americana desde el caso “Weeks v. United States” y ampliada en “United States c. Calandra”, para establecer la invalidez de las pruebas ilícitas, cuando justamente tal es el núcleo del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, en el caso de las autoinculpaciones inválidas, escuchas no autorizadas o desproporcionadas, etc.

5.- Y desconoce igualmente el origen, naturaleza y alcance real del “privilege against self-incrimination”, postulado por la Quinta Enmienda de la Constitución Americana, derecho que cita de forma ligera y superficial, y que no tiene nada que ver con lo que se dice en la sentencia, ya que siempre se ha referido o bien a la invalidez de las autoinculpaciones obtenidas ilícitamente (no sólo por escuchas, sino por preguntas capciosas

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o sugestivas, y sobre todo por tortura, por coacciones, etc.). Aquí debe citarse la doctrina de la Sentencia del TS de EEUU Kastigar v. United States 1972, que admite por ejemplo escuchas en varios casos.

6.- En definitiva, según la tesis de la sentencia y en la práctica, bastaría que exista cualquier discusión jurídica de calado sobre cuestiones importantes para que sea posible apreciar la existencia de prevaricación. Ello supone simplemente la puerta abierta a cualquier juicio y condena por prevaricación por cualquier discrepancia jurídica seria con el Juez Instructor y luego con la Sala sentenciadora, y desnaturaliza por completo la excepcional figura de la prevaricación en nuestro ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24.1 de la Constitución Española, que se invoca también aquí como vulnerado por la sentencia en este punto, en cuanto recoge el derecho a obtener una Resolución fundada en Derecho, que no sea manifiestamente irrazonable o arbitraria y resuelva secundum legem.

I.- Es doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en la STC 23/l988, y en la STC 12/91, de 28 de enero, que el derecho a la tutela judicial

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efectiva incluye la necesidad de que el juzgador resuelva secundum legem, es decir, ateniéndose al sistema de fuentes establecido (F.J. 2).

En la misma Sentencia, razona el Tribunal que corresponde al órgano judicial elegir la interpretación de las normas que considere adecuada, y que la que ha elegido el juez,» cualquiera que sea el grado de crítica que suscite, satisface el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 de la Constitución, en cuanto no incurre en irrazonabilidad o arbitrariedad de las que pudiera derivarse un resultado lesivo del citado derecho fundamental». Recoge aquí el Tribunal lo que ya inicia en el F.J. 1 de la misma Sentencia «in fine», cuando al hablar del derecho a la tutela judicial efectiva se refiere a la «reiterada y constante doctrina constitucional que configura este derecho fundamental como garantía de que las pretensiones de las partes que intervienen en un proceso serán resueltas por los órganos judiciales con criterios jurídicos razonables».

II.- Pues bien, en nuestro caso, a los efectos y en el seno del presente incidente de nulidad, pero con toda firmeza y convicción y en ejercicio de nuestro derecho a la defensa, debemos decir y decimos en efecto y desde luego que entendemos que la sentencia es arbitraria, irrazonable y manifiestamente injusta, y dictada “extra legem”, y por tanto en modo alguno “secundum legem”, como exige el derecho fundamental a

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la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24.1 de la Constitución Española.

Ello es así por lo siguiente:

1.- La sentencia en realidad, ante la imposibilidad de fijar en este caso y en forma clara y discernible las normas positivas concretas vulneradas y mucho menos de acreditar la arbitrariedad del acusado, lo que ocurre es que incurre en un error fatal en ciencia jurídica e inadmisible especialmente en el caso del enjuiciamiento penal, y es el muy conocido de hacer supuesto de la cuestión; es perfectamente discernible que la sentencia parte a priori de la existencia misma del delito, por lo que los argumentos que se exponen para justificarla son en realidad puras consecuencias de la tesis previa, descartando los argumentos contrarios, con el solo fundamento de que ya se habría demostrado que el delito existe, cuando tales razones precisamente son las que debían previamente fundar la existencia de delito. Ello es especialmente perceptible en el citado F. 11.7, donde justamente está el núcleo de la falacia lógica: partiendo de la demostrada aseverativamente existencia del delito, se priva de valor a los argumentos que precisamente lo excluyen: la prevención del derecho de defensa y el expurgo de las declaraciones autoincriminatorias.

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2.- La sentencia prescinde de toda referencia al hecho de que la resolución presuntamente prevaricadora, en el contexto de la instrucción, carece de todo efecto jurídico perjudicial real, y especialmente procesal, ya que, con independencia de su validez o no, ello depende de su incorporación definitiva o no la instrucción, lo que aún no se había realizado, por el sencillo hecho de que la instrucción aún está pendiente y en ella no se había dictado Auto de transformación, ni por tanto, decisión sustantiva alguna de ningún tipo, como exige la reciente jurisprudencia sobre el delito de prevaricación.

Así, la Sentencia 939/2003 de 17 de junio, que literalmente indica:

“Según el diccionario de la Real Academia Española, resolver es “tomar determinación fija y decisiva”. Y en el ámbito de la doctrina administrativa la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida. En última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida la Resolución tiene carácter final en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. “

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3.- La sentencia incurre en contradicciones internas insalvables, lo que es critérium fundamental de la arbitrariedad y está impregnada sustancialmente de un decisionismo puramente subjetivo, al igual que tal cosa se imputa –sin razón- precisamente al acusado, todo ello dicho sea con el debido respeto institucional a la Sala y desde un punto de vista objetivo, referido a la sentencia en sí misma y su contenido-, no satisfaciendo las exigencias mínimas de la razonabilidad. Así: a) reconoce que hay que interpretar –no aplicar- determinados preceptos para ver si hay o no prevaricación (F. 12.2); b) reconoce muy claramente la necesidad de la interpositio legislatoris (F.8.8), y por tanto la falta y ausencia total de norma presuntamente infringida por el acusado; c) en el mismo lugar omite también deliberadamente citar el precepto positivo presuntamente infringido, como exige el contexto de la frase que asevera la existencia de infracción legal; d) utiliza el hecho de la existencia de un proyecto de ley que regula la materia al revés de la finalidad lógica del argumento en el F.8.8, al mencionar el contenido del proyecto de ley en este punto como infringido por el acusado, cuando de la pura existencia del citado proyecto lo que se deduce justamente es que no ha existido infracción de ley vigente actual alguna; e) y viene en definitiva a construir una especie de prevaricación por infracción de la jurisprudencia, o más aún, del propio criterio del sentenciador en este caso, lo que se puede apreciar en todos este F.8, con meridiana claridad; f) por fin, reconoce además aquí que es precisa una ley que regule la muy variada casuística que recoge la propia sentencia, extraída de la doctrina del TEDH, aunque debemos decir que son

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indebidas, tergiversadas y fuera de contexto todas las citas que realiza de la doctrina del TEDH (F.7.6), que se refieren a supuestos por completo distintos; g) en definitiva, si existen aquí –que ciertamente muy probablemente existen- importantes lagunas legales, y por tanto si se estima que el ordenamiento jurídico al día de hoy es insuficiente para evitar preventivamente infracciones reales y concretas del derecho a la defensa, o para configurar incluso en sí mismo tal derecho, ello no habilita a los Tribunales para construir judicialmente tales normas, mediante la condena de una suerte de “chivo expiatorio” en la persona de mi mandante ni de ningún otro, ya que ello es subjetivismo puro, y por tanto, expresión de la máxima arbitrariedad.

TERCERO.- Vulneración del derecho a un juicio con las debidas garantías recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, que se invoca también aquí como vulnerado por la sentencia, en cuanto incluye el derecho a un juez imparcial, tanto en sentido objetivo como subjetivo.

Lo que se acaba de decir nos lleva afirmar, también en nuestro caso a los efectos y en el seno del presente incidente de nulidad, pero con toda firmeza y convicción y en ejercicio de nuestro derecho a la defensa, que lo que ocurre también es que el Tribunal ha partido previamente de un designio

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incriminador en relación con nuestro mandante, vulnerando la exigencia de imparcialidad subjetiva y objetiva exigible a todo órgano jurisdiccional.

Ello es así por lo siguiente:

I.- Por los motivos ya expuestos existe aquí patentizada una falta de imparcialidad subjetiva del juzgador, que aducimos para reforzar la vulneración de art. 24.2 de la Constitución. Debe advertirse desde el primer momento que no se invoca aquí ninguna falta de imparcialidad irregular o ilícita, ni ninguna afinidad del Tribunal con ninguna de las partes; se invoca aquí una falta de imparcialidad desde un punto de vista exclusivamente técnico-jurídico, y que consiste en sostener que el Tribunal prejuzgó la cuestión de la culpabilidad del acusado a la luz de consideraciones ajenas al acto del juicio, manifestadas en las partes de la sentencia que hemos citado, en las que incluso parece que no se ha celebrado prácticamente juicio alguno o que éste ha sido por completo irrelevante para la Sentencia, que sigue incluso ad pedem literae el criterio de los Autos de Juez instructor, prácticamente con la misma argumentación y en el mismo orden, e incluso citando elogiosamente al mismo y a sus propias palabras (por cierto, a nuestro juicio subjetivas, retóricas y cuasi metafóricas, lo que es impropio de la seriedad del leguaje forense penal, como la “laminación” –F.12.4), lo que es totalmente inaceptable en una sentencia de plenario, que ciertamente no

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debe guiarse por los criterios del juez instructor, aunque pertenezca a la misma Sala, como es el caso; así resulta sin duda, si excluimos de la sentencia algunas cuestiones procesales menores, de la fundamentación jurídica de la sentencia, en la que parece que se hubiera podido dictar en el mismo sentido sustantivo con o sin juicio alguno. En definitiva, lo que esta parte sostiene aquí es que el Tribunal tenía lo que en doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), se denomina una «idea preconcebida» antes de oír a las partes y de examinar el procedimiento, y que existía en el Tribunal un prejuicio en el sentido que finalmente se recogió en la sentencia condenatoria, ya que la exigencia de una plena imparcialidad, entendida como ausencia de toda idea preconcebida, es doctrina clara del TEDH, cuya jurisprudencia es plenamente válida entre nosotros para interpretar los preceptos de la Constitución, al amparo del art. 10.2 de la misma, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional.

II.- Esta existencia de una idea preconcebida supone una infracción de la doctrina del TEDH sobre la imparcialidad subjetiva o parti pris; ya que al respecto, el TEDH distingue entre imparcialidad objetiva, doctrina que se refiere sobre todo a las condiciones objetivas de imparcialidad e independencia de los órganos jurisdiccionales, y cuyo corolario más trascendental se halla en la necesaria separación entre las funciones instructora y enjuiciadora (doctrina ya firmemente recogida por el Tribunal, e incorporada a la legislación procesal), y por otra parte, imparcialidad

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subjetiva, que concierne a la «convicción personal del juez en la ocasión» (Asunto LAUGBARGER, de 22 de junio de l989).

III.- La necesaria imparcialidad subjetiva es destacada sobre todo, en la Sentencia de 16 de diciembre de l992 (Asunto SAINTE-MARIE). Se considera como criterium de tal imparcialidad lo que el Tribunal denomina «tomar partido» previamente; una «toma de partido» previa por parte del órgano jurisdiccional es lo que excluye su imparcialidad. Esta Sentencia se refiere también a la Sentencia de 24 de mayo de l989 (Asunto HAUSCHILDT), y en esta segunda Sentencia se establece también que para determinar esta imparcialidad hay que atender a las circunstancias particulares del caso; en relación con ello, también se afirma algo fundamental, que hay que admitir de antemano: la imparcialidad subjetiva se presume, siendo preciso acreditar lo contrario, y de hecho hasta ahora el TEDH es sumamente restrictivo a la hora de considerar acreditada la falta de este tipo de imparcialidad en los órganos jurisdiccionales.

IV.- No obstante, en nuestro caso se produce justamente tal tipo de falta de imparcialidad, en el sentido técnico ya indicado; existe muy claramente a nuestro juicio lo que es precisamente una «idea preconcebida» del Tribunal (el término «idea preconconcebida» aparece en la Sentencia del TEDH de 6 de diciembre de l988, Asunto BARBERA,MESSEGUE Y

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JABARDO); y la simple constatación de la existencia de esta «idea preconcebida», o «toma de partido» previa, si resulta acreditada, determina la falta de imparcialidad subjetiva del Tribunal y la aplicación de la doctrina del TEDH, como parámetro interpretativo del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que contiene el art. 24.2 de nuestra Constitución.

V.- Pues bien, en nuestro caso entendemos que por todo lo ya expuesto es patente tal ausencia de imparcialidad subjetiva; nos encontramos ante una sentencia que supone en sí misma por tanto una quiebra inadmisible del principio de legalidad y de certeza jurídica en cuanto a las obligaciones de los jueces y las exigencias legales de su actuación; en conclusión: la inseguridad jurídica que arroja la sentencia sobre todo este campo es formidable e inadmisible, y responde a un esquema inquisitorial totalmente rechazable, con fines que nunca pueden justificar los medios, por muy loables que se los represente el juzgador en su fuero interno, o con fines de ejemplaridad extrajurídica que no son aceptables en un Estado de Derecho.

VI.- También existe una falta de imparcialidad subjetiva-objetiva en el Tribunal al constituir la Sala dos Magistrados que habían sido objeto de recusación por la defensa, y que entendemos que debió ser estimada, no habiéndolo hecho así el Alto Tribunal. Son los Magistrados Excmos. Sres.

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Don Manuel Marchena Gómez y Don Luciano Varela Castro; tales Magistrados, aunque en procedimientos distintos, eran instructores de causas seguidas coetáneamente también contra mi mandante, habiendo encontrado en ambas estos Magistrados indicios de culpabilidad contra mi mandante; por lo que es patente la ausencia de la necesaria imparcialidad en los mismos en relación con mi mandante, ya que en relación con el mismo han explicitado que le consideraban un posible autor de otros delitos, por lo que en una racional ponderación de las causas de abstención y recusación previstas en el ordenamiento jurídico, sin duda debían haberse abstenido de juzgar a mi mandante, o debía obligadamente haber sido estimada su recusación en todo caso, sin formalismos enervantes, ante la evidencia y notoriedad de su actuación incriminatoria en otros procedimientos. Un mínimo sentido de acatamiento de los deberes constitucionales del respeto al derecho a un juicio con las debidas garantías y por tanto a ser juzgado por jueces imparciales sin sombra de duda al respecto, rectamente entendido e incluso según las reglas del más puro sentido común, nos lleva a concluir que en ambos Magistrados era imposible o muy difícil, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, que existiera la constitucionalmente necesaria imparcialidad, lo que es un vicio que igualmente debe ser apreciado en el presente incidente de nulidad.

CUARTO.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 de la Constitución Española, que se ha producido

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indirectamente pero con relevancia constitucional, siendo por tanto invocable en el presente incidente de nulidad, al vulnerarse el derecho de mi mandante a desempeñar con independencia su cargo, en cuanto mi mandante entiende que la independencia judicial, recogida en el art. 117.1 y 2 de la CE es en sí misma una garantía institucional fundamental para todos los ciudadanos, cuya vulneración lesiona indirectamente el art. 24.1 de la CE, lo que es invocable en amparo según la doctrina constitucional,

Entendemos también que la sentencia que se impugna en el presente incidente vulnera la independencia judicial de mi mandante, entendiendo también mi mandante que la independencia judicial, recogida en el art. 117.1 y 2 de la CE es en sí misma una garantía institucional fundamental para todos los ciudadanos, cuya vulneración lesiona indirectamente el art. 24.1 de la CE,

Sobre este punto, debemos precisar:

I.- La doctrina constitucional admite la llamada eficacia indirecta o frente a terceros de los derechos fundamentales y de las garantías institucionales, mediante la denominada Drittwirkung, noción subconstitucional que ha sido aceptada por nuestro Tribunal Constitucional

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desde sus Sentencias SSTC 47/1985, de 27 de marzo, y 88/1985, de 19 de julio, doctrina que establece también que los derechos fundamentales no sólo contienen obligaciones negativas de que el Estado se abstenga de interferir o limitar los mismos, sino “la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos”, según la STC 53/1985, de 11 de abril, (F.4), en la que también se dice que los derechos fundamentales son “derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado y garantías institucionales”.

II.- Pues bien, en este caso nos encontramos paladinamente ante la criminalización de la posición jurídica contraria a la del Tribunal superior, en este caso, el propio Tribunal Supremo, que sostiene una interpretación normativa que además, creemos que es equivocada por parte del Alto Tribunal, justamente en lo esencial: en la aplicación en la práctica de una norma inexistente, como es la prevaricación por infracción objetiva de la jurisprudencia, jurisprudencia que además es a su vez la interpretación que de la jurisprudencia se realiza en la propia sentencia, y que además, es errónea, como hemos expuesto y razonado; lo que, a su vez, según la doctrina de esta misma sentencia, sería la auténtica prevaricación, lo que nos llevaría a una espiral de prevaricaciones sin fin, tantas como interpretaciones jurídicas posibles en la práctica, lo cual es un sinsentido completamente ajeno a las garantías jurídicas de nuestro sistema judicial.

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III.- Es sabido que según la doctrina constitucional y política (Foucault), debe considerarse precisamente que lo más difícil de conseguir para garantizar la indagación de la verdad y la justicia es la independencia judicial. Y por tanto, en el cuestionamiento criminal de la actuación del Magistrado Baltasar Garzón, lo más grave del error que se comete es precisamente en cuanto ello es frontalmente contrario a las exigencias de la independencia judicial, presupuesto básico en el Estado democrático para conseguir la indagación de la verdad, y por tanto, la auténtica justicia. En la sentencia lo que aparece como decimos es una criminalización de la posición jurídica contraria a la del tribunal juzgador, lo que es totalmente contario a la independencia judicial, que es una garantía institucional oponible a terceros y especialmente a los poderes públicos, y que resulta con meridiana claridad del art. 117.1 y 2 de la CE.

IV.- Y debemos recordar que esto también se intentó en el caso de los Magistrados Juan José López Ortega, Carlos Cezón y Carlos Ollero de la Audiencia Nacional, que por dictar una resolución en el ejercicio de su independencia judicial que no fue objeto del agrado de algunos, fueron objeto de querella y luego de grave sanción disciplinaria por parte del Consejo General del Poder Judicial, el año 2002; la querella penal fue archivada por un magistral Auto del Magistrado Julián Sánchez Melgar, del Tribunal Supremo, y la sanción disciplinaria fue anulada por una

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paradigmática Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de uno de diciembre de 2004, que estableció que no se podía sancionar a los Magistrados por tener un criterio jurídico diferente al del Consejo General del Poder Judicial.

V.- En nuestro caso, sostiene firmemente mi mandante que la sentencia que se impugna en el presente incidente vulnera la independencia judicial del mismo al suponer la negación de sus legítimas facultades de apreciación judicial de las pruebas y de interpretación de la leyes en el proceso de instrucción penal en ausencia de la interpositio legislatoris, lo que se realiza no a través del legítimo cauce del sistema de recursos, sino a través de la indebida criminalización de su conducta, con expulsión incluso de la carrera judicial, lo que supone la negación flagrante y a radice del núcleo básico de la independencia judicial, ya que se le castiga, pena y expulsa por haber adoptado criterios distintos de los juzgadores en el caso sobre la apreciación de los indicios y la interpretación de las leyes; y por tanto, habiéndose vulnerado tal independencia, se vulnera igualmente el art. 24.1 de la Constitución Española.

Y concluiremos con una amonestación final, pero cierta, evidente y notoria: mi mandante, en toda su vida profesional, sólo se ha caracterizado, en este caso y en otros muchos, por buscar la verdad y la justicia, y no a cualquier precio, sino con respeto a los derechos de todos; sólo ha cumplido con un deber constitucional imprescindible para el Estado de

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Derecho, la búsqueda de la verdad y la justicia; y en expresión de pensadores clásicos, en la búsqueda de la justicia no hay línea en el horizonte aunque siempre debe hacerse sin duda bajo el imperio de la ley; y debe quedar claro, si para alguien no lo está, que el derecho a la verdad no es una especulación de los intelectuales que deba ceder ante el prestigio de las instituciones –las políticas, las religiosas, las militares, ni la propia institución judicial-; es un derecho consagrado como derecho humano fundamental por las Naciones Unidas en su Resolución 2267 del año 2007, que acordó “Reconocer la importancia de respetar y garantizar el derecho a la verdad para contribuir a acabar con la impunidad y promover y proteger los derechos humanos.”. Es uno de los pilares de nuestra convivencia democrática y nuestra civilización, y su negación ha propiciado los crímenes más aborrecibles; y el esfuerzo de mi mandante en este sentido y el de todos los jueces y los magistrados que se empeñan también diariamente en tal labor, honra al poder judicial, es decir, a los que deben ser los legítimos custodios de la justicia y el derecho, sin lo que no podemos reivindicar la dignidad de la condición humana

En su virtud,

SUPLICA A LA EXCMA. SALA: Que teniendo por presentado este escrito con sus copias lo admita, tenga por promovido INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES PREVIO EN SU CASO AL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL, en relación a la Sentencia de esa

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