Por Santiago Truccone Borgogno / Investigador junior Inecip. Este trabajo corresponde a uno de los ejes del próximo congreso del Inecip: la Dogmática Pena
El debate en torno a los estados de excepción en las legislaciones vigentes es de larga data; sin embargo, el fenómeno se ha intensificado en la actualidad debido al nacimiento de la legislación antiterrorista.
Carl Schmitt justificó y llevó hasta las últimas consecuencias esta temática. Fue en su obra en la que se vio el mayor esfuerzo teórico por hacer posible la articulación entre estado de excepción y orden jurídico.
Para Schmitt, la ligadura jurídica entre ambos se basaba en una nítida distinción entre ordenamiento ordinario y ordenamiento de crisis.
La actual agravante genérica, artículo 41 quinques del Código Penal, incorporado por la reciente ley 26734, es un claro ejemplo de lo que puede llamarse legislación excepcional. Sin embargo, no del tipo formal que Schmitt conceptualizó y desarrolló, sino una de tipo material.
La excepcionalidad material, que puede ser entendida como una legislación imbricada en los propios corpus normativos ordinarios, cuya finalidad y contenido es materialmente excepcional, pero formalmente indistinguible de estos, se diferencia al menos en dos aspectos de la excepción formal.
Por un lado, no se requiere un apartamiento de la legalidad. Por el contrario, la técnica de gobierno consiste en admitir la existencia de medios
excepcionales en manos del Estado para hacer frente a situaciones especialmente riesgosas.
La excepcionalidad material, si bien también genera los espacios anómicos característicos de toda excepción, no los logra suspendiendo el derecho vigente, sino por medio de la expansión legal de las posibilidades de intervención del poder (criminalización primaria). Sólo en un segundo momento, en el interior de la propia norma, se observan formas de intervención de facto desreguladas a través de una indeterminación calculada en la técnica legislativa. Por otro lado, no se está en presencia de una excepción esencialmente temporal, sino que ella se convierte en una de carácter permanente.
La noción de necesidad de hacer frente a situaciones especialmente riesgosas aparta la idea schmittiana de crisis. La noción de Agamben de estado de excepción permanente cobra virtualidad, sólo que, a diferencia de su conceptualización, la referencia no es a la vigencia de un estado de excepción en un espacio territorial determinado dentro de uno más amplio donde rige la legalidad.
La permanencia en los estados de excepción materiales está dada por el hecho de que los mismos conviven como un espacio de anomia dentro del conjunto de ordenamiento jurídico.
La reciente ley 26734, por la que se incorpora al Código Penal argentino la agravante genérica del artículo 41 quinques, es un claro ejemplo de la comentada excepcionalidad material.
Sin siquiera considerar que la norma le asigna al terrorismo el carácter de finalidad cuando en realidad es un medio, se produce en un primer momento una expansión legal a través de un precepto que evidencia la mayor posibilidad que tienen las agencias ejecutivas de intervenir.
La excepcionalidad de la intervención a que da lugar la agravante genérica se incorpora a la legalidad como forma de hacer ver que el Estado debe tener en sus manos mecanismos para combatir riesgos especialmente peligrosos.
Por esto es que se está en presencia de un precepto legal sustancialmente diferente al resto del ordenamiento jurídico, pero incorporado al mismo.
Dentro de él, la amplitud con que el sistema penal puede seleccionar a quienes quedarán sujetos a su intervención y a quienes se deberá procesar en su virtud, como así también imponerles condena, debe catalogarse como un espacio de anomia. Es el espacio de la intervención de facto desregulada, el cual constituye una nueva normalidad.
La ampliación legal no es sólo cuantitativa sino que cualitativamente permite que dentro de la nueva figuras incorporada a la legislación penal, el sistema penal pueda operar con la más alta discrecionalidad y, en un segundo momento, sin sujeción a norma alguna, permitiendo no sólo la comisión de abusos y prácticas violatorias de los derechos fundamentales de las personas, sino y sobre todo, que las mismas sean focalizadas sobre determinados grupos de la población.
fuente http://www.comercioyjusticia.com.ar/2012/08/27/reflexion-sobre-el-41-quinques-del-codigo-penal/
