En estos días comenzó a juzgarse un caso que por su gravedad y circunstancias en las que se produjo ha conmovido a la opinión pública. El hecho ocurrió durante un robo en la modalidad de «salidera bancaria». La víctima, que estaba embarazada, recibió disparos de arma de fuego por parte de uno de los autores, lo que ocasionó posteriormente la muerte del nacido.

A partir del terrible suceso se ha desatado una discusión sobre la calificación legal del hecho que produjo la muerte del bebé a los pocos días de haber nacido.

La causa llega a debate con siete acusados por asociación ilícita, robo doblemente calificado en concurso real con homicidio triplemente calificado por haber sido perpetrado con alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y críminis causa en grado de tentativa en concurso ideal con homicidio triplemente calificado por haber sido perpetrado por alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas y críminis causa –para asegurar el resultado del delito– agravado.

Entonces la acusación no sólo es por intentar dar muerte a la madre, sino también por la del hijo aún no nacido.

Tanto en el homicidio como en el aborto el bien jurídico protegido es la vida humana, pero en el aborto son necesarios dos requisitos esenciales: por un lado una mujer embarazada y por el otro un feto vivo, ya que la conducta reprochada es la producción de la muerte del feto por distintos medios. No obstante, las opiniones se dividen en cuanto al contenido de dicho bien, y mientras algunos afirman que el objeto de protección penal es la vida humana anterior al nacimiento, interpretación que desde ya compartimos, otros sostienen –por el contrario– que el bien jurídico protegido es el valor sociocultural «esperanza de vida». Consideramos entonces que no hay duda de que en la ley argentina el aborto está entre los delitos contra las personas. Para Núñez, por ejemplo, el bien jurídico es la vida del feto, idea ésta que también fue seguida por Soler en el proyecto de Código Penal de 1960.

La circunstancia de que el legislador haya dado mayor protección penal a una persona ya nacida que a una por nacer no implica desconocer el valor, el carácter humano de la vida dentro del vientre materno. Claramente lo explica Donna cuando dice: «Tanto el delito de aborto como los tipos de homicidio protegen un mismo bien jurídico: la vida humana. Lo que sucede es que, a diferencia de otros bienes jurídicos, la vida no es un fenómeno estático al que le es posible asignar un valor único e invariable. Por el contrario, durante su desarrollo, este bien se ve sometido a una serie de transformaciones que inciden en su consideración social, lo que a su vez se refleja en su diversa valoración jurídica» (Donna, Edgardo Alberto, «Derecho Penal. Parte Especial», t. 1, p. 72, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999.).

De la información disponible, la muerte del bebé se habría producido como consecuencia directa de la agresión que sufriera la madre. Es decir, estaría acreditada la relación de causalidad entre la conducta desarrollada por el atacante y el resultado, o sea, la muerte posterior de la persona nacida. Si ello es así, entendemos modestamente que la postura que sostiene que estamos frente a un homicidio resulta inaceptable.

La confusión está dada por el hecho de que la acción que llevó a la muerte del bebé fue anterior al resultado producido. La circunstancia de que la muerte aconteciera con posterioridad al nacimiento no agrega ni saca nada a la conducta inicial que estaba destinada a atacar la integridad de un feto. Esto ya ha sido tratado por la doctrina. Sostiene Soler (Derecho Penal Argentino T. III, pág. 11/13) «…el tipo del delito de homicidio consiste en matar a un hombre…» y «…las acciones ejercidas contra el feto, con anterioridad a los dolores del parto y que determinan la muerte, no constituyen homicidio, aun cuando la muerte se produzca con posterioridad a causa del nacimiento prematuro…», expresando algunas páginas más adelante con relación a los caracteres esenciales del delito de aborto (pág. 96/97) que «…así como el homicidio es la muerte inferida a un hombre, el aborto es la muerte inferida a un feto. De ello se deduce que la acción (aborto) debe ser ejecutada sobre un sujeto que no pueda ser aún calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condición que, según sabemos, principia con el comienzo del parto. Toda acción destructiva de la vida, anterior a ese momento, es calificada de aborto sea que importe la muerte del feto en el claustro materno, sea que la muerte se produzca como consecuencia de la expulsión prematura».

Como señala Donna, la consumación del delito se produce con la muerte del feto ya sea dentro como fuera del útero materno. (Ob. Cit. Pág. 75)

Por último es claro D’Alessio cuando expresa: «Si el ser nace con vida. Aunque sea precaria, y la muerte se causa por un acto posterior al nacimiento, se tratará de un homicidio» (Código Penal Anotado y Comentado, T. II pág. 62).

La muerte del bebé se produce por la acción del sujeto que agredió a su madre y no debido a causas producidas durante o después del nacimiento, por lo que el cambio del estatus jurídico de la víctima al momento de la consumación del delito en nada puede afectar el encuadramiento penal. La acción fue dirigida contra el nasciturus y su muerte es la consecuencia directa de esa conducta, sin que resulte relevante si se produce dentro o fuera del seno materno.

Aceptar la tesis del homicidio nos llevaría a una contradicción insalvable. Supongamos que no se hubiera producido la muerte del bebé, pero como consecuencia de la agresión y la expulsión prematura se produjera un daño temporal o definitivo en la salud o en el cuerpo del nacido. La conducta del sujeto sería atípica, ya que, por lo menos para la postura ampliamente mayoritaria, no se encuentra tipificado en el Código Penal ni el aborto culposo ni las lesiones producidas al feto (dolosas o culposas). Entonces homicidio sí, pero lesiones no. ¿Pero no es que los sujetos pasivos de los delitos de homicidio y lesiones son los mismos, matar o dañar «a otro»? (persona viva desde su nacimiento).

Podremos discutir si estamos frente a un aborto doloso o preterintencional, pero nos parece que debe descartarse cualquier posibilidad de tipificar el hecho como homicidio.

(*) Abogados, especialistas en Derecho Penal y Ciencias Penales

fuente http://www.rionegro.com.ar/diario/caso-piparo-homicidio-vs-aborto-1085772-9539-nota.aspx