La reciente reforma de la ley 24769 por la 26735 ha modificado cuestiones sustanciales de los llamados delitos tributarios. Si bien hay ciertos aspectos positivos de la norma, debe destacarse la falta de discusión del proyecto por parte de los principales actores del sistema tributario. En efecto, el Poder Ejecutivo Nacional instaló mediáticamente la cuestión a principios del 2010 con el argumento de perseguir penalmente a quienes deliberadamente atentaban contra los ingresos del fisco. A pesar de ser enviado al Congreso, por diferentes razones políticas el proyecto no tuvo tratamiento parlamentario hasta fines del 2011 cuando, con nueva integración legislativa (mayoría oficialista), logró ser aprobado en el tiempo récord de dos semanas.

En definitiva: ninguna organización intermedia, universidades, colegios de abogados y contadores, cámaras empresariales, colegios de magistrados y funcionarios, etcétera, fue consultada. Las leyes en general y las penales en particular merecen siempre la participación activa de la sociedad, única forma de lograr cierto consenso que evite la anomia de la que tanto habló y enseñó Carlos Nino.

No es nuestra intención realizar un análisis detallado de las modificaciones introducidas por la ley; sólo destacaremos algunas cuestiones que pueden ser de interés para el público en general.

En primer lugar, es meritorio que se hayan aumentado los mínimos a partir de los cuales se considera punible la conducta. Más allá de que sea una condición objetiva de punibilidad o en un elemento objetivo del tipo, lo cierto es que su aumento permite poner como objetivo de la persecución penal a los grandes evasores y descomprimir los saturados juzgados que investigan estos delitos. Es así que en la evasión simple (artículo 1), por ejemplo, se pasa de 100.000 a 400.000 pesos. También se actualizan los montos mínimos de los artículos 2, 6, 7 y 9 y se crea una nueva figura delictiva autónoma, como es la adulteración de sistemas electrónicos homologados por fisco nacional o provincial (artículo 12 bis).

Dos temas no se pueden dejar de mencionar: el agravamiento de la pena por la utilización de facturas apócrifas (artículo 2 inciso d) y la eliminación de la extinción por pago cuando el mismo no se realiza en forma espontánea (artículo 16).

En el primer supuesto, al no establecer un monto mínimo toda evasión simple se transformará en agravada (penas de tres años y seis meses a nueve años de prisión) si hubiere mediado la utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento equivalente ideológica o materialmente falsos, lo cual vulnera los principios de proporcionalidad y racionalidad. Imaginemos una evasión de 410.000 pesos que se transformará en agravada por existir una factura apócrifa de 150 pesos.

En el segundo caso se establece la imposibilidad de la extinción por pago cuando el mismo no se realiza de forma espontánea. Ello elimina puertas o salidas alternativas del sistema penal y conspira contra el propio objetivo del Estado, que es lograr la mayor recaudación posible. La decisión del legislador va a contrapelo de la tendencia del derecho penal moderno, que utiliza la pena de prisión como última alternativa. Es un hecho que hoy gran parte de las provincias contiene en sus códigos procesales los llamados principios de oportunidad, que ayudan a resolver el conflicto penal más racionalmente.

Pero lo que sí resulta altamente criticable es la decisión del legislador de tipificar por parte del Congreso nacional la evasión de tributos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El Poder Legislativo ha olvidado algo tan elemental como que las provincias son preexistentes a la Nación, por lo que el Congreso nacional sólo puede legislar sobre las materias que expresamente aquéllas han delegado. Ello surge del artículo 75 inciso 12 de la Constitución nacional, que dice: «Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados».

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido permanentemente esta postura defendiendo el sistema federal contra los embates de la Nación de arrogarse facultades que no le pertenecen («Soc. An. Viñedos y Bodegas Arizu c/Mendoza» CSN del 23/10/29; «H. Loretani por Soc. Bco. Argentino de Crédito y Capitalización-Córdoba» CSN del 19/6/36; «Camps, Juan c/Entre Ríos» CSN del 11/12/36; «Eslo Bruno Cimadamore» CSN del 19/11/41 y «Raúl Alberto Ramos V. Eduardo J. Batalla» CSN del 21/10/70, dejando la línea jurisprudencial anterior de Fallos 127: 273; 429; 130: 121 y 131: 82, 395; Fallos 174: 231 del año 1935; Fallos 19: 231. «Viaña, Roberto s/hábeas corpus a favor del ciudadano Pablo Calvetti» CSN del 23/11/95).

En conclusión, sostenemos decididamente la inconstitucionalidad de la ley 26735 en lo que se refiere a la tipificación, por parte del Congreso nacional, de la evasión de tributos provinciales y de la ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sólo las provincias pueden establecer sanciones en esta materia, por ser facultades no delegadas al Estado nacional.

(*) Abogados