Por Nicolás Macchione ( Director ejecutivo Inecip sede Córdoba) y Constanza Gigena (Investigadora junior Inecip)
La semana pasada, el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales presentó -por medio de una de sus apoderadas- Patricia Coppola, un amicus curiae a los fines de expresar su posición y opinión jurídica en la causa “Portal de Belén Asociación Civil c/Superior Gobierno de la Provincia – amparo” que se tramita en nuestra ciudad.
El litigio se originó con la acción interpuesta por aquella asociación destinada a impugnar la resolución número 93/12 del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba y su Anexo I, a partir de los cuales se ponía en vigencia la “Guía de procedimiento para la atención de pacientes que soliciten prácticas de aborto no punibles”, en cumplimiento del precedente sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el caso “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, del mes de marzo de este año.
Como consecuencia del acogimiento en primera Instancia de la acción y la medida cautelar, la aplicación del protocolo se ha visto suspendida desde entonces y hasta tanto la Cámara interviniente no se pronuncie sobre el caso.
Es importante destacar que el interés y competencia del instituto en el asunto se desprende no sólo de sus objetivos, entre los que se encuentra el propender a la mejora de instrumentos legales que ayuden a garantizar el pleno respeto de los derechos fundamentales y el sistema de garantías, sino -además- porque el caso en cuestión puede ser encarado desde lo que constituye una de sus mayores ambiciones, como es la de promover y apoyar todos aquellos procesos de reforma al sistema judicial que impliquen su transición hacia un modelo más comprometido con el respeto de tales derechos.
En Inecip consideramos que el amparo interpuesto por Portal de Belén, que pretende enervar la Guía provincial y, en última instancia, el precedente de la Corte, constituye lisa y llanamente un obstáculo al ejercicio del derecho, constitucional y convencionalmente reconocido, que tiene toda mujer a interrumpir voluntariamente un embarazo producto de una violación, imponiendo una barrera ilegítima al acceso a la Justicia en estos casos.
Cabe recordar que en su decisión el Máximo Tribunal de nuestro país no hace otra cosa que cerrar una discusión doctrinaria de larga data acerca de la interpretación que debe hacerse del artículo 86, inciso 2, del Código Penal (cláusula que se remonta a su sanción en 1921), pronunciándose a favor de aquella más amplia que reconoce el derecho de toda mujer víctima de una violación a interrumpir el embarazo originado en tales circunstancias y no sólo cuando se trate de una incapaz mental.
Sobre la incapacidad, véase que tal como nos enseña Marcelo Ferrante en su escrito Sobre la permisividad del derecho Penal argentino en caso de aborto (Editorial Del Puerto, 2012), comparte el no consentimiento por falta de voluntariedad del acto por su capacidad diferenciada o por ser sometida por el victimario.
Coincidimos con la Corte en que es ésta y no la otra interpretación la que debe realizarse, toda vez que si se restringiera sólo al caso de incapacidad mencionado se estaría creando “una distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito que se encuentre en igual situación”, incurriendo en un trato discriminatorio en cuanto acceso a la salud y a una atención médica integral, situación que por carecer de un criterio válido de diferenciación se torna irrazonable.
A su vez, exigirle a la víctima de un delito contra la integridad sexual llevar a término un embarazo producto de tal atentado a sus derechos implica imponerle una carga que atenta contra la inviolabilidad de su persona, en cuanto demanda de sí la realización de un acto heroico, un sacrificio de daños inconmensurables a su integridad, a favor de otros o en última instancia de un pretendido bien colectivo.
Por último, y como bien señalábamos en el amicus, la protección otorgada a la víctima optando por la no punibilidad del aborto en tales casos constituye exclusivamente una decisión del máximo tribunal.
Sostenemos que el legislador entendió, por consideraciones político-criminales, que el aborto debía ser penalizado pero también -y desde igual perspectiva- creyó que frente a esa regla debían operar las dos excepciones contempladas. Tal interpretación es entonces la que debe adoptarse, en cuanto está en consonancia con el principio, también en el ámbito de las decisiones de política criminal, de pensar al Derecho Penal como última ratio del ordenamiento jurídico, privilegiando la interpretación que más derechos otorgue al ciudadano frente al Estado.
Por otro lado, entender la interrupción de embarazos en caso de violaciones como un derecho, lleva necesariamente a pensar la correlativa obligación del Estado de garantizar su pleno ejercicio. Es aquí donde la Corte da un gran paso, ocupándose de fijar las bases para evitar que se opongan trabas innecesarias que lleguen a frustrarlo.
Nos llama la atención que Portal de Belén pretenda, mediante el amparo, dejar sin efecto el mismo fallo de la CSJN cuestionando su alcance y validez.
En este sentido cabe destacar que, conforme la doctrina constitucional, la tradicional clasificación binaria de sentencias pronunciándose por la constitucionalidad o no de una norma, acción u omisión, se ha complejizado, dando lugar a una variedad más amplia de tipologías. Esto obedece a la necesidad de la Corte de asumir un rol activo en la protección de los derechos.
De esta forma, el pronunciamiento cuestionado en cuanto sentencia del tipo interpretativa-exhortativa, presenta un incalculable valor en la protección de los derechos en juego, ya que a la vez que sienta la base para optar por la interpretación extensiva del artículo 86, inciso 2, del Código Penal, rechaza cualquier otra que en futuro se pretenda en sentido restrictivo, al igual que disuade a autoridades, operadores jurídicos y profesionales de obstaculizar el pleno goce del derecho declarado constitucional.
Con relación a ello y para concluir con la tarea de asegurar su operatividad, encomienda a las autoridades la creación de protocolos hospitalarios a los fines de garantizar su ejercicio, exhortando a que se tomen las medidas administrativas necesarias para asegurar una intervención médica rápida, segura y accesible, eliminando cualquier otra práctica contra legem que exija requisitos extras allí donde la ley no reclama. Tanto la asociación actora como el tribunal de primera instancia que acoge la presentación, parecen hacer oídos sordos a tal mandato. Esperamos, desde el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales que la Cámara se pronuncie en otro sentido, dejando sin efecto la cautelar aplicada y oportunamente desestimando la acción de amparo.
Entendido de la forma expuesta, creemos que el fallo no sólo es vinculante para las autoridades sino que además puede operar en el caso como un control preventivo de constitucionalidad sui generis respecto a los protocolos dictados en consecuencia, dejando zanjada la cuestión de su validez en tanto se constate que acatan los estándares establecidos por la Corte.
Más allá de las críticas particulares que pudiéramos formular a la resolución 93/12 -en las cuales no nos detendremos por tratarse de un análisis que excede las intenciones de la presente-, entendemos que la decisión del Ministerio de Salud de convertir en política pública lo que ya es un derecho reconocido, no debería verse amenazada.
No puede obstaculizarse bajo ningún punto por la oposición de un sector de la ciudadanía que, a partir de un discurso en apariencia jurídico pero cuya esencia se deriva de la elección de determinadas posturas e ideas morales y religiosas, ha dedicado su tarea a la obstaculización sistemática de los diversos avances que en materia de salud, sexualidad y seguridad reproductiva se pretenden llevar a cabo en nuestra sociedad, en la búsqueda de tender a lo que consideramos un orden jurídico más democrático y por lo tanto más justo.
