Recordamos que la causa versa sobre el caso de una madre que había inscripto a su hijo recién nacido con una identidad falsa y que al acercarse a una Defensoría Oficial de Lomas de Zamora para reglarizar su situación fue denunciada por una funcionaria de esa dependencia por falsedad ideológica y supresión de identidad, formándosele una causa por la que actualmente se encuentra procesada.

SE PRESENTAN COMO AMICUS CURIAE. SOLICITAN SE HAGA LUGAR AL RECURSO DE CASACION, SE DECLARE LA NULIDAD DE LA DENUNCIA Y SE SOBRESEA A LA IMPUTADA.  

Sres. Jueces del Tribunal de Casación

Penal de la provincia de Buenos Aires:

Mario  Alberto  JULIANO,  D.N.I. nº  11.416.89, y Nicolás LAINO, DNI nº 30.296.348, en nuestro carácter de Presidente y Secretario General de la Asociación Civil Pensamiento Penal, respectivamente, en el Expediente nº XXX   caratulado “XXX”, constituyendo domicilio legal en la calle XXXX, de la ciudad de XXX, nos presentamos ante el Tribunal y decimos:

I. OBJETO

Nos presentamos ante ese tribunal para solicitarle que al momento de resolver el recurso de casación deducido por la Defensa Pública Oficial de la Sra. Yesica Judith Condorí Navarro, tenga en cuenta las consideraciones que, como institución firmemente involucrada en el respeto y la salvaguarda de los principios esenciales del Estado de Derecho, venimos a expresar.

Con una larga historia que se remonta a los tiempos de vigencia del Derecho Romano, y con un amplio desarrollo y arraigo en el Derecho Anglosajón, el instituto del Amicus Curiae (“Amigos del Tribunal”) ha tomado una gran relevancia tanto en el derecho interno cuanto en el derecho internacional de los derechos humanos (en litigios ventilados ante la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos). En virtud de él, sujetos ajenos a un proceso judicial pero con un interés legítimo en la cuestión sometida a decisión pueden expresar sus opiniones al respecto con el fin de brindar aportes trascendentes para la dilucidación del caso. Esta institución permite fortalecer la legalidad democrática al otorgar una mayor participación a la ciudadanía en la resolución de casos judiciales.

Es interesante destacar que diversos tribunales nacionales han reconocido ampliamente la vigencia del instituto, máxime cuando se trata de causas que ―como la presente― versan acerca de la vigencia irrestricta de los derechos fundamentales.

A tal punto se ha admitido el instituto en nuestro derecho interno que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ―tras reconocerlo de hecho en numerosos expedientes en la última década― dictó en 2004 una Acordada que lleva el número 28/2004 donde reguló ampliamente su operatividad y alcance, definiéndolo como

un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la participación ciudadana en la administración de justicia…a fin de resguardar el más amplio debate como garantía esencial del sistema republicano democrático (…)

Agregando seguidamente que

debe imperar un principio hermenéutico amplio y de apertura frente a instituciones…que, por su naturaleza, responsan al objetivo de afianzar la justicia entronizado por el Preámbulo de la Constitución Nacional”.

Como decíamos, ya con anterioridad a 1994 la Corte Suprema nacional había ocasionalmente considerado al amicus curiae como un instituto plenamente vigente en nuestro orden normativo interno, basándose en lo normado por los derechos no enumerados del artículo 33 de la Carta Magna. Tras la reforma constitucional y con la incorporación de un gran número de tratados con jerarquía superior a las leyes locales (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional), el fundamento de la vigencia del amicus curiae vino dado por los artículos 42 y 44 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) así como por lo establecido en el artículo 62.3 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos^[1].

En virtud de lo hasta aquí expuesto, solicitaremos al tribunal que tenga en cuenta ―al momento de resolver― las manifestaciones formuladas en la presente y que puedan resultar idóneas para la solución del caso.

II. PERSONERIA

La presentación la suscribimos, en representación de la Asociación Civil Pensamiento Penal, Mario Alberto Juliano, socio fundador y Presidente, y Nicolás Laino, socio fundador y Secretario General de la misma, circunstancias que surgen de los estatutos sociales que se ponen a disposición de ese tribunal para el caso de ser requeridos.

III. LEGITIMACION DE LA “ASOCIACIÓN PENSAMIENTO PENAL” PARA EFECTUAR ESTA PRESENTACION

La Asociación Pensamiento Penal es una entidad civil, sin fines de lucro, integrada por operadores del sistema penal (jueces, fiscales, defensores, docentes y estudiantes) de todo el país, muchos de ellos de la provincia de Buenos Aires, cuyos principales objetivos son la promoción, el respeto y resguardo de los derechos humanos en general y de los incorporados a la Constitución Nacional en su artículo 75 inciso 22. En particular, cabe remitir a cuanto surge del Estatuto de la Asociación, inscripto bajo el numero 2.216 (dos mil doscientos dieciséis) de la Inspección General de Personas Jurídicas de la ciudad de Viedma, provincia de Rio Negro, y en concreto de su artículo 2 en el que se fija el objeto de la misma, que

comprende la defensa, promoción y afianzamiento de los principios estructurales del Estado constitucional de derecho y del derecho internacional de los derechos humanos.

En igual sentido, la Asociación Pensamiento Penal es responsable de la edición de la revista electrónica “Pensamiento Penal” (www.pensamientopenal.com.ar), en la cual se publican quincenalmente materiales jurisprudenciales, doctrinarios, informes, etcétera, sobre la situación de los derechos humanos y de las personas privadas de su libertad, y otros temas relacionados íntimamente con el derecho penal en todas sus expresiones. Todas estas actividades tienen como objetivo ayudar, desde el espectro que le cabe abarcar, a la información de la población en general y de los profesionales del derecho en particular sobre derechos humanos y derecho penal, constitucional y penitenciario.

Como antecedentes más inmediatos y relevantes de este tipo de presentaciones, vale tener en cuenta el “amicus curiae” acompañando la acción que fuera iniciada por los detenidos en Penitenciarías de Mendoza en situación de obtener libertad condicional pero imposibilitados de ello por haber sido declarados reincidentes, solicitando por acción declarativa de certeza la declaración de inconstitucionalidad de este ultimo instituto (autos 93.267 del registro de la Corte Suprema de Mendoza).

En fechas más recientes, la Asociación que representamos ha acompañado con sendos amicus curiae ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, la presentación del Centro de Estudios Legales y Sociales denunciando el incumplimiento de lo que la Corte Suprema Nacional ordenara en su resolución del 3 de mayo de 2005 en el marco del hábeas corpus de la causa “Verbitsky”. Asimismo, durante el año 2011 se hicieron presentaciones ante el Máximo Tribunal Nacional solicitando la nulidad de procesos iniciados a raíz de detenciones arbitrarias efectuadas por Gendarmería Nacional en zonas fronterizas del noroeste argentino (causas “Tonore Arredondo” y “Jiménez Flores”), procesos por los que actualmente el Estado argentino se halla denunciados ante el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

Entendemos que cuanto hemos manifestado en los párrafos que anteceden marca la indubitable legitimación de la Asociación para intervenir como amigo del tribunal en esta causa, al demostrar el constante compromiso que Pensamiento Penal ha tenido, desde su constitución, con la lucha a favor de los principios fundamentales del Estado de Derecho y con el respeto irrestricto de las libertades ciudadanas.

En virtud de estas consideraciones, desde la Asociación Pensamiento Penal consideramos que en nuestro carácter de institución constituida con el fin de la promoción y salvaguarda de los derechos humanos, así como el fortalecimiento del Estado democrático y el mejoramiento de la administración de justicia, tenemos la obligación institucional de intervenir apoyando como “amigos del tribunal” la grave afrenta en que se encuentran los derechos fundamentales de quienes, como la imputada y condenada en la causa, ven coartada injustificadamente su libertad ambulatoria mediante requisas inmotivadas efectuadas en el marco de controles de ruta generalizados en zonas fronterizas.

IV. NULIDAD DE LA DENUNCIA Y DE LOS ACTOS PROCESALES CONSECUENTES

1) La protesta jurídica que planteamos, supone una prolija deconstrucción de los hechos como requisito previo a su encuadramiento jurídico. Lo contrario implicaría una peligrosa fractura óntica, una alucinación en su sentido semántico.

2) Quien hoy resulta imputada –Yesica Judith Condorí Navarro- se presentó el miércoles 21 de abril de 2010 en una dependencia estatal. No una cualquiera, sino la de la Unidad de Defensa Civil del Departamento Judicial de Lomas de Zamora. Allí, en otras partes del mundo, y desde tiempos inmemoriales, los órganos estatales de defensa suelen ocuparse de lo que su nombre indica: de defender. Sólo Humpty Dumpty alardeaba de hacer que las palabras significasen lo que él quisiera (cfr. Lewis Carroll: «Alicia a través del espejo»).

3) En la denuncia, se expresa textualmente: «Ambos se presentaron en relación a la inscripción del menor Dylan Ezequiel nacido en fecha 06 de agosto de 2008».

La expresión «en relación» es altamente elocuente. No por lo que dice, sino por lo que omite. Sería muy malevolente suponer que Condorí Navarro se presentó ante la Unidad de Defensa Civil con alguna finalidad diversa a la de obtener asesoramiento sobre el modo de regularizar los datos filiatorios del niño.

En este sentido, estaba ejerciendo –en su condición de madre y a favor del niño- el derecho que al menor le reconocen los artículos 7° y 8° de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 11 de la Ley 26.061 –de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes- (B.O. 30.767 del 26/10/2005).

4) Planteada que le fue la cuestión a la funcionaria estatal denunciante, debió cumplir antes que nada y en función al «interés superior del niño», con la obligación asumida por el Estado Nacional prescripta por el artículo 3.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: «Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada».

Como puede advertirse, ésta es una obligación que vincula a todo el personal que pertenezca a instituciones encargadas del cuidado o protección de los niños. Obligaba, en consecuencia, a la denunciante, sin que su condición de Secretaria de la Mesa General de Entrada de las Unidades de Defensa Civil del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, la eximiera de cumplir la obligación asumida frente a la comunidad jurídica internacional y que posee jerarquía constitucional (artículo 75.22 de la Constitución Nacional).

El modo de cumplir con las obligaciones convencionales, se encuentra previsto en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley 26.061 –de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes-, «Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes (…)». La extensión del concepto «organismos estatales» comprende a todos sus funcionarios a quienes les impone las obligaciones allí prescriptas.

Los deberes proactivos de facilitación y de colaboración, resultan de cumplimiento prioritario y privilegiado incluso cuando se encuentren en colisión con otros derechos o intereses legítimos, cual sería v. gr. el interés social enfáticamente presentado por la denunciante en el punto 4° de su presentación: «se solicite la pena en el caso de que la o los mencionados resulten culpables de los hechos aquí mencionados». Aquella prevalencia se encuentra establecida en el artículo 3° -párrafo final- de la Ley 26.061.

Este criterio, ha sido el defendido por la Corte Suprema: «En efecto, cualquiera sea el entendimiento de las normas infraconstitucionales y, en concreto, de naturaleza procesal, aplicables al caso, éstas nunca podrían ser interpretadas pasando por alto el conflicto de intereses que se halla en la base del caso concreto de autos» ([2]).

De modo tal que el aparente conflicto entre la norma infraconstitucional que –supuestamente- imponía a la funcionaria la obligación de denunciar penalmente a la madre del niño y las normas convencionales que obligan al Estado a preservar la identidad del niño, debió ser saldado a favor de estas últimas. Sin embargo, en el caso concreto se dio prevalencia a la norma procesal, en claro detrimento del interés superior del niño.

5) Señalamos en el párrafo anterior que el conflicto era aparente porque la disposición que imponía la obligación de denunciar, invocada por la funcionaria de la Defensoría, resulta desplazada por la Ley 26.061 –de orden público y de superior jerarquía normativa (artículo 31 de la Constitución Nacional), cuyo artículo 30 establecía un tratamiento tuitivo del conflicto del que tuvo conocimiento.

En efecto, según lo previsto por el artículo 30 de la ley nacional, «(…) todo agente o funcionario público que tuviere conocimiento de la vulneración de derechos de las niñas, niños o adolescentes, deberá comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito local, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisión».

La elección de esta vía reparadora no puede derivar de la imprevisión del legislador que –omisso medio- excluyó la vía sancionatoria, en resguardo del interés superior del niño. Epigramáticamente, entre la alternativa de imponer una pena a la madre del niño (como quizo la denunciante) y garantizar su derecho a la identidad, la ley nacional priorizó este último modo de superar el conflicto, consagrándolo legislativamente en cumplimiento de las obligaciones convencionales.

Para decirlo de una vez, antes que se nos pase por alto, la funcionaria de la Defensoría Pública no sólo no estaba obligada a denunciar el presunto ilícito. Todo lo contrario, su obligación funcional al «interés superior del niño» era no denunciarlo y comunicarlo a la autoridad administrativa de protección del menor.

En este punto, resulta ineludible dar respuesta al dilema ético que subyace al presente proceso penal: ¿garantiza el derecho convencional del niño a preservar su identidad la imposición de una pena privativa de libertad a su madre? Incluso, intuitivamente, la respuesta negativa parece insinuarse.

Pero, supongamos que  el anhelo expresado por la funcionaria de la Defensoría Pública se cumpliera y que se condenara a la madre del niño, ¿resultaría satisfecho el desideratum expresado en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño: «Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión» (párrafo 6°).

A esta altura del desarrollo de la conciencia jurídica universal muchas cosas pueden predicarse de las penas privativas de libertad, excepto que garanticen el «ambiente de felicidad, amor y comprensión» en el seno familiar, que es un derecho del niño de orden público, irrenunciable, interdependiente, indivisible e intransigible.

No hace falta una inteligencia muy trabajada para advertir que las consecuencias de llevar adelante el proceso penal, serán exactamente las opuestas a aquellas que adeudamos a los niños, por su sola condición de tales.

6) Resulta paradigmático advertir, puesto que como fundamento de la denuncia se invocan deberes funcionales, que es el Estado quien ha incumplido su deber de preservar la identidad del niño, admitiendo que es bastante más sencillo (desde el punto de vista procesal) endilgarle la responsabilidad a su madre.

En efecto, los artículos 7° y 8° de la Convención sobre los Derechos del Niño han sido reglamentados –también- por la Ley 24.540 –Régimen de Identificación de los Recién Nacidos- (B.O. 28.234 del 22/09/1995), cuyo artículo 20 establece que «será de aplicación en todo el territorio de la República».

El nacimiento del niño se produjo en el Hospital «Oscar Alende» de Ingeniero Budge (supuesto previsto por el artículo 2° de la ley citada); por lo tanto, los datos de su madre debieron acreditarse con la presentación de su documento de identidad y en caso omiso debió dejarse constancia en la ficha respectiva (artículos 6° y 7° de la ley considerada).

Si las normas que reglamentan la obligación convencional de preservar la identidad del niño hubiesen sido observadas por el Estado, resulta improbable que la afectación de este derecho se hubiese producido. Elementales reglas de imputación conducen a afirmar que fue el Estado quien actuó descuidadamente y en infracción a las disposiciones legales invocadas.

7) Deliberadamente, hemos reservado para el final el argumento sobre la nulidad del proceso, constituyendo las reflexiones previas la necesaria presentación de los hechos del caso.

Los artículos 8.2.f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3.d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos garantizan a todo ser humano el derecho a ser «asistido por un defensor de su elección» o que un defensor de oficio le sea proporcionado por el Estado si la persona careciere de recursos.

En principio, esta garantía parece referirse a los procesos penales, pero ésa es una postura anticuada que omite la naturaleza progresiva de los Derechos Humanos. La consolidada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido que las Garantías Judiciales reconocidas en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, inter alia la de ser asistido por un defensor de su elección, se extiende a todos los procesos referidos en el numeral 1.

«En materias que conciernen con la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal» ([3]).

«Respecto de dicho artículo, la Corte ha afirmado que en materias que conciernen con la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal» ([4]).

«Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal» ([5]).

«Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. La Corte ha establecido que, a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, las garantías mínimas establecidas en el numeral 2 del mismo precepto se aplican también a esos órdenes y, por ende, en éstos el individuo tiene derecho al debido proceso en los términos reconocidos para la materia penal, en cuanto sea aplicable al procedimiento respectivo» ([6]).

La naturaleza vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos resulta de lo previsto por el artículo 62.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 2° de la Ley 23.054 en cuya virtud se reconoce la competencia de la Comisión Interamericana y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos «por tiempo indefinido» ([7]), tales son las condiciones de su vigencia (artículo 75.22 de la Constitución Nacional).

8) Resulta, entonces, que la persona humana Yesica Judith Condori Navarro tenía el derecho a ser asistida por un letrado, provisto por el Estado por ser indigente, en la determinación de la obligación civil consistente en rectificar los datos filiatorios del niño. El Estado, a su vez, debía adoptar «las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades» (artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Puesto que la persona humana Condori Navarro se encontraba en condiciones de vulnerabilidad en orden a su acceso a la justicia, por razones de probreza y de género (Reglas 15° y 17° de las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad), el Estado tenía la obligación de garantizarle «una asistencia técnico-jurídica de calidad, especializada y gratuita», debiendo además controlar «la calidad de la asistencia» (Reglas 30 y 31 de las «100 Reglas de Brasilia»).

En similar sentido, la Resolución 2556 de la Organización de Estados Americanos sobre «Garantías para el Acceso a la Justicia. El rol de los Defensores Oficiales» establece: «Afirmar la importancia fundamental que tiene el servicio de asistencia letrada gratuita para la promoción y protección del derecho de acceso a la justicia de todas las personas, en particular de aquellas que se encuentran en una situación especial de vulnerabilidad» (Numeral 3).

A fin de recibir la asistencia jurídica que necesitaban ella y el niño, se presentó –un infortunado día- en la sede de la Defensa Civil del Departamento Judicial de Lomas de Zamora. Aunque parezca una verdad de Perogrullo, las oficinas de defensa pública son establecimientos en los que –según el curso normal de las cosas- se defiende a las personas.

La Sra. Secretaria denunciante, debió cumplir con las elevadas funciones estatales para las que fue investida. En primer lugar, la de informar a la persona humana que demandaba al Estado una asistencia jurídica especializada y de calidad, los siguientes extremos: a) La naturaleza de la actuación judicial en la que va a participar; b) Su papel dentro de dicha actuación; c) El tipo de apoyo que puede recibir en relación con la concreta actuación, así como la información de qué organismo o institución puede prestarlo (Regla N° 52 de las 100 Reglas de Brasilia, ya mencionadas).

Ahora bien, si advertía que la persona que demandaba asistencia jurídica oficial podía llegar a ser parte en un proceso judicial debía proporcionarle «aquella información que resulte pertinente para la protección de sus intereses. Dicha información deberá incluir al menos:  El tipo de apoyo o asistencia que puede recibir en el marco de las actuaciones judiciales; Los derechos que puede ejercitar en el seno del proceso; La forma y condiciones en las que puede acceder a asesoramiento jurídico o a la asistencia técnico-jurídica gratuita en los casos en los que esta posibilidad sea contemplada por el ordenamiento existente; El tipo de servicios u organizaciones a las que puede dirigirse para recibir apoyo» (Regla 53 de las 100 Reglas de Brasilia).

En tales condiciones, si la funcionaria carecía de competencia para prestarle asistencia jurídica de calidad y especializada, porque no se encontraba amparada por la garantía reconocida por el artículo 16, apartado c), de los «Principios Básicos sobre la Función de los Abogados» ([8]), a saber: que los abogados «no sufran ni estén expuestos a persecuciones o sanciones administrativas, económicas o de otra índole a raíz de cualquier medida que hayan adoptado de conformidad con las obligaciones, reglas y normas éticas que se reconocen a su profesión», debió informárselo desde el primer momento a quien peticionaba su asistencia jurídica.

Este principio goza de antigua raigambre en nuestro ordenamiento jurídico: «La Administración debe ser leal, franca y pública en sus actos» ([9]), aclarando «que no puede, ni debe, prevalerse del retardo causado por ella, en perjuicio de otras personas, a quiénes su inacción y su reserva ha podido inducir en error» (p. 216, del tomo citado).

Gordillo denuncia como vicio al actuar estatal al siguiente: Sorpresa, contramarchas, confianza legítima ([10]): “Este supuesto no surge de normas generales pero aparece reconocido por lo general a través de la jurisprudencia y la doctrina, además de tener un sustento constitucional. El comportamiento administrativo no puede inducir al otro a error o a ser perjudicado, debe obrar lealmente y de buena fe, sin trampas ni desviaciones. Es el principio del fair procedure, susceptible de muchas aplicaciones (…). Una variante de falta de debido proceso legal es la actuación inopinada, extemporánea, carente de intimación o aviso previo. Se lo ha denominado en ocasiones sorpresa, como forma negativa de dolo, o la prohibición de voltefaces o contramarchas, es decir la interdicción de la autocontradicción en la parte contraria o el deber de protección de la confianza ajena».

También se ha sostenido: «La evolución del hombre y de las instituciones, la revolución de la información y la entronización de la dignidad de la persona frente al poder ha significado un cambio copernicano en las bases de justificación de las conductas públicas. El viejo criterio de la legalidad en su vinculación positiva no resulta ya suficiente para cohonestar la actividad de la Administración, que viene exigida de sustento en otras virtudes complementarias, como la razonabilidad, la transparencia y la buena fe. No es casual que la doctrina del derecho administrativo se haya detenido especialmente, desde hace ya algún tiempo, en considerar la importancia de la buena fe como condición de validez de la actuación de la Administración» (citando a Sainz Moreno: «La buena fe en las relaciones de la Administración Pública con los administrados»; González Pérez: «El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo» y  «Tratado de la buena fe en el Derecho»; Mairal «La doctrina de los actos propios en el Derecho Administrativo») ([11]).

En síntesis, si la Sra. Secretaria de la Mesa General de Entradas de las Unidades de Defensa Civil del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, carecía de la competencia e independencia necesaria para brindar a su mandante, por añadidura una persona en situación de vulnerabilidad, la asistencia jurídica de calidad y especializada que la persona humana le solicitaba, debió informárselo desde el primer momento, antes que la consumidora del servicio de justicia formulara cualquier afirmación autoincriminante.

La garantía convencional según la cual ningún ser humano puede «ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable» (artículos 8.2.g de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.3.g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) vincula a todos los órganos y agentes del Estado Parte, incluso a la funcionaria denunciante, porque «Al cabo, nadie es más alto que la Constitución» ([12]). «Que no se trata de perderse en discusiones de pasados siglos para reconocer que ningún acto de gobierno debe estar reñido con la racionalidad republicana y menos aún con los principios éticos a que deben atenerse los poderes del Estado en esa forma de gobierno» ([13]).

9) Resulta innegable, que la silente actitud de la funcionaria integrante de la Defensa, quien recibió -sin aviso alguno- las manifestaciones autoincriminantes de la Sra. Condori Navarro, compiló -con afanosa dedicación- todos los datos necesarios, a saber: nombre y apellido de la peticionante de asistencia jurídica, número del Documento Nacional de Identidad, domicilio actual, y todos los detalles del presunto ilícito, para denunciar a quien –buenamente- se creía su asistida, es un acto reñido con el mínimo contenido ético del proceder estatal.

La Corte Suprema en un fallo que ya hemos citado ha sostenido: «Siendo claro que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional, que es claramente personalista y que, por ende, impone que cualquier norma infracons-titucional sea interpretada y aplicada al caso con el entendimiento señalado por ese marco general, cabe agregar que, en consonancia con éste, el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valiéndose de medios inmorales» ([14]).

La omisión de la funcionaria de la Defensoría, cuyas aptitudes profesionales son relevantes para la comprensión del caso, deliberadamente indujo a error a quien en vez de ser defendida, resultó acusada. Pero, por otra parte, si conocía -con los alcances que invoca en la denuncia- que estaba «obligada» a denunciar, la recepción de la notitia criminis y de los datos relevantes para el impulso de la investigación y si, finalmente, peticionó que se imponga una pena privativa de libertad a quien –de buena fe- se creía su defendida, la subsiguiente denuncia (en cuanto acto productor de efectos jurídicos) se encuentra afectada por el vicio de la voluntad denominado dolo.

El artículo 931 del Código Civil define: «Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin». A su vez, el artículo 993 del mismo digesto establece: «La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa».

Resultaría poco inteligente suponer que la Sra. Condorí Navarro hubiese producido sus manifestaciones de haber sabido que se las consideraría autoincriminatorias e integrarían el contenido de la denuncia formulada –sin solución de continuidad- en su contra.

Decía Jorge Luis Borges: «Todo acusado tiene derecho a un Fiscal, para no hablar de un abogado defensor». Añadimos: tiene también derecho a saber quién desempeña cada uno de esos roles opuestos, esto es ¿cuál de los sujetos procesales es el Fiscal y quién su Defensor?

Los cimientos del presente proceso penal están, por ello, conformados de innobles materiales: la estulticia, la ignominia, la abyección. Una esperanzada consideración de la actitud ética del Poder Judicial bonaerense, nos permiten creer que el proceso penal que impugnamos será declarado insanablemente nulo, por afectación de las garantías convencionales de la imputada.

10) No obstante, existe otro flanco que determina la nulidad de este proceso penal. La función abogadil ha sido reiteradamente asimilada a la figura del mandato civil, lo que es natural pues implica la representación de intereses ajenos (artículo 1869 del Código Civil). Sus reglas son aplicables a «las representaciones de los que por su oficio público deben representar determinadas clases de personas» (artículo 1870, inciso 1°, del Código Civil).

El mandato puede ser expreso o tácito (artículo 1873 del Código Civil). En el primer supuesto, puede expresarse verbalmente. El mandato tácito puede derivar «de los hechos positivos del mandante» (artículo 1874 del Código Civil).

No cabe la menor duda que la inequívoca intención, manifestada por hechos positivos, de la Sra. Condorí Navarro fue la de conferir una representación pública para la determinación del derecho a la identidad de su hijo. Sólo una visión elitista y reaccionaria podría adjudicar a otras razones su presentación en la Defensoría (entes que, habitualmente, defienden a las personas, que no las acusan).

Frente a la demanda de representación formulada por la persona humana hoy imputada, la funcionaria solicitada estaba obligada a pronunciarse si poseía o no facultades para aceptarla (artículo 919 del Código Civil). Su silencio, al que ya nos hemos referido, importó la aceptación tácita del mandato (artículo 1876 del Código Civil).

Desde ese momento, asistía a la persona, el privilegio de confidencialidad y, al mismo tiempo, para la funcionaria la obligación de preservar el secreto profesional, regla básica de nuestro sistema jurídico.

Por lo tanto, aunque sea en forma imperita (y seguramente es así), la denuncia que dio origen a este proceso penal importó la afectación del privilegio que asistía a la solicitante de protección judicial y la violación de la obligación funcional de preservar el secreto. Tal es el viciado origen de este proceso. Persistir en el error, resultaría una claudicación ética.

Por las razones expuestas, esta Asociación solicita en su carácter de colaboradora del Tribunal que se anule la denuncia que diera origen al presente proceso y, en consecuencia, la totalidad de las actuaciones persecutorias consecuentes.

11) Sin embargo, los destellos de la profusa actividad procesal (denuncia, rechazo del planteo de nulidad, rechazo de la apelación) no deberían encandilarnos. Corresponde autoinquirirnos y responder si aquella fruición estatal ha restaurado la garantía convencional de preservación de la identidad del niño, de su interés superior, que obliga a todos los órganos estatales frente a la comunidad jurídica internacional.

La respuesta es negativa. Nada se ha hecho al respecto, durante los últimos veintidós meses (desde el 21 de abril de 2010). Con la siguiente circunstancia agravante: cualquier acción de filiación que emprendiera su madre, sólo podría ser considerada como un agravante de su actual situación procesal, como una intensificación del injusto que se le atribuye.

Lo accidental ha opacado a lo esencial: el «interés superior del niño», quien deberá aguardar más de catorce años (hasta la medianoche del jueves 6 de agosto de 2026), para interponer la acción prevista por el Código Civil para reclamar su filiación.

Claro que –para entonces y seguramente en su perjuicio- ya no será un niño. La violación de sus derechos convencionales será irreparable, sin que la condena a su madre represente un alivio al padecer que el Estado, a sabiendas, le infligió.

A esta hora exactamente, la mirada de un niño nos interpela. De nada vale, agachar nuestra vista u ocultarla tras el expediente penal … la mirada del niño sigue allí frente a los operadores del sistema penal. La pregunta que atraviesa el sistema de justicia, nos sigue interrogando: ¿será justicia?

VII. PETITORIO

Por los motivos hasta aquí expuestos, solicitamos al Tribunal:

1. Que tenga por presentada a la Asociación que representamos en calidad de Amicus Curiae.
2. Que al momento de resolver tenga en consideración lo manifestado a lo largo de esta presentación.
3. Declare, en consecuencia, la nulidad del procedimiento y sobresea a la Sra. Yesica Judith Condorí Navarro en orden al delito por el que viene imputada.

Proveer de conformidad, que hacerlo

ES JUSTO.-

             Mario Alberto Juliano                                                                                 Nicolás Laino      

                    PRESIDENTE                                                                              SECRETARIO GENERAL