–¿Cómo eran consideradas las mujeres en los primeros códigos civiles en la región?

–Desde el Código de Napoleón, que es la principal fuente inspiradora de los códigos civiles latinoamericanos, se definía a la mujer como incapaz de derecho. Una incapacidad relativa que venía dada en el caso del código argentino a través del matrimonio. Una vez que la mujer se casaba, pasaba a ser considerada una menor de edad bajo la potestad del marido. Ahí es donde se hace visible esta aparente contradicción en que una mujer accede al voto, pero en la esfera de los contratos privados necesita del permiso marital para salir del país, para abrir una cuenta bancaria, para disponer de bienes. Traté de hacer un recorrido histórico desde el momento en que las mujeres aparecen en los códigos hasta que adquieren la capacidad civil plena. Yo había pensado en abarcar los años ’30 porque pensaba encontrar allí las mayores transformaciones, pero para mi sorpresa, en Chile las mujeres adquieren la capacidad civil plena en 1989; en Brasil, en 1962; en Argentina, en 1968, y en Uruguay, en 1946.

–Esos son momentos de reforma de esos primeros códigos civiles.

–En el caso de Argentina, es momento de una reforma parcial del Código Civil. A diferencia de lo que ocurre ahora, que hay perspectiva de género, en 1968 la mujer adquiere la capacidad civil plena, pero no hay una perspectiva de género en la discusión, ni siquiera fue una discusión abierta a la sociedad. El Código se reformó bajo la dictadura de Onganía, con Guillermo Borda a la cabeza, un jurista muy reconocido en el ámbito del derecho civil, pero que también había sido autor por ejemplo de una ley de persecución al comunismo.

–Borda también impuso el uso del “de” en el apellido de las mujeres casadas, ¿verdad?

–Sí, es notable la contradicción. En 1968 se reforma el Código Civil y la capacidad civil plena de las mujeres se sanciona entre otras cosas porque esto estaba en movimiento mundialmente, pero no se habla de divorcio vincular, el antidivorcismo prima en la comisión reformadora, y al año siguiente se incorpora esta ley del apellido donde la mujer obligatoriamente tenía que llevar la partícula “de”.

–Volviendo a los cuatro países, ¿cómo se explica este divorcio entre el avance de los derechos políticos y los derechos civiles?

–Hay una cuestión que se me hizo más clara en este estudio comparativo. Uno toma la cuestión del maternalismo como una ideología condicionante del despliegue de los derechos de las mujeres. Las mujeres fueron ponderadas en su función de madre y definidas sujetos de derechos en la medida en que esos derechos apuntalaban de algún modo su condición de madre. Sin embargo, hurgando más allá, existe otra ideología que es la familiarista, que se aplica tanto a varones como a mujeres, y obviamente en una sociedad patriarcal afecta más gravemente a las mujeres que a los varones. Este familiarismo condiciona la producción de derechos. En el caso de las mujeres, este familiarismo opera en el sentido de no poder considerar a la mujer individuo si no es en el seno de la familia, no solamente como madre sino como esposa. Entonces, en la medida en que los derechos políticos no afectaban el orden familiar, la mujer podía acceder a estos derechos. En la medida en que los derechos sociales protegían a la mujer madre, la mujer pudo acceder a estos derechos. Ahora, en la medida en que la mujer reclamaba derechos que tenían que ver con el uso de la propiedad privada en primer lugar, y del propio cuerpo, en segundo lugar, no. En el caso de la propiedad privada hubo avances, las mujeres adquirieron derechos autónomos, en el otro todavía no. El contrato sexual que subordina el cuerpo de la mujer a esta ideología familiarista patriarcal todavía no está pudiendo ser derribado.

Historia de los códigos

En América latina, los códigos civiles siguieron el Código de Napoleón de 1804, y en menor medida del derecho romano, del derecho canónico y del derecho colonial. “En todas las codificaciones se adoptó la cláusula de obediencia de la mujer al padre y al marido tomada casi literalmente de la ley francesa”, recuerda Verónica Giordano en el primer capítulo de Ciudadanas incapaces. La construcción de los derechos civiles de las mujeres en Argentina, Brasil, Chile y Uruguay en el siglo XX (Editorial Teseo). Sin embargo, explica también que la inferioridad jurídica de las mujeres “es parte de una tendencia histórica plurisecular, que tiene en el Concilio de Trento (1563) un momento decisivo y fundante, con la definición del matrimonio como un acto sacramental indisoluble y bajo exclusiva jurisdicción de la Iglesia”.

El Código francés, emergente de las tensiones de la revolución, “no incorporó cuestiones que, en los inicios del proceso revolucionario, habían sido reivindicadas”. Las ideas más radicales acerca de los derechos de las mujeres las había planteado Olympe de Gouges en la Declaración de los Derechos de la Mujer, de 1791.

Los códigos civiles son expresión jurídica de un momento de centralización del poder en el Estado Nacional. Esto se observa no solo en Latinoamérica, sino en España, Alemania y Suiza, entre otros países, explica la autora.

El de Argentina es un código modelo en América latina. Como el chileno –escrito por Andrés Bello–, fue obra individual de un “conspicuo jurista”: Dalmacio Vélez Sarsfield. “En 1864, el presidente Bartolomé Mitre (1862-1869) encargó a Vélez la delicada tarea. En 1869, el código estuvo redactado y aprobado por el Congreso –relata Giordano en su libro–. Pero a diferencia de Chile, donde el proyecto de Bello fue sometido a sucesivas revisiones, en Argentina el trámite legislativo fue inmediato. El proyecto de Vélez fue remitido al Congreso el 25 de agosto de 1869. El 22 de septiembre entró en la Cámara de Diputados y tres días después pasó al Senado. Luego de álgidos debates sobre las conveniencias e inconveniencias de su sanción a libro cerrado, el proyecto se aprobó sin enmiendas.” El flamante Código Civil entró en vigor el 1º de enero de 1871. Una curiosidad: “Como ministro del gobierno nacional, el propio Vélez formó parte de la Comisión de Legislación que debía aprobar su proyecto”.

En la elaboración del Código Civil, Vélez pensó en cierta igualación de la condición jurídica de las mujeres. Sin embargo, hay que leerlas como plantea Giordano en este libro y otras juristas reconocidas: “Vélez se inspiró en la idea de que ambos sexos recibirían un trato jurídico igualitario gradualmente, cuando se hubiera alcanzado por fin la ‘civilización’”.

Entonces, Vélez colocó a las mujeres casadas entre los incapaces, aunque introdujo algunos elementos adelantados para su época, como “el reconocimiento de la capacidad civil plena para las mujeres solteras mayores de edad (con algunas restricciones de derecho, por ejemplo, en materia de testimonios), la reserva a la mujer del derecho (por cierto muy poco utilizado en la práctica) de, por convención antes del matrimonio, administrar algún bien raíz que ella aportara a la sociedad o que adquiriera después por título propio y, fundamentalmente, el régimen de bienes en el matrimonio, de participación en los gananciales, que suponía una comunidad restringida”.

–Las reformas se dieron tanto en dictaduras como en democracias. ¿Esto la sorprendió? ¿Cómo lo explica?

–Me sorprendió absolutamente. Cuando empiezo a hurgar en la historia más precisa encuentro situaciones aparentemente paradójicas, como que la dictadura brasileña en 1977 sanciona el divorcio vincular, algo que durante el auge de la democracia chilena había estado en discusión en retiradas ocasiones y no se había podido sancionar. Entonces, ¿cómo es que una dictadura habilita la causa del divorcio vincular? En Uruguay, en 1978 se cambia el Código Civil para incorporar las culpas de los derechos de los varones y las mujeres en el divorcio, porque hasta ese momento la mujer que diera lugar al divorcio por adulterio perdía los gananciales, pero el hombre no. Entonces estas modificaciones que hubo durante las dictaduras se explican un poco por la autonomía de la esfera política respecto de otras esferas económicas, sociales; donde es posible hacer una reforma independientemente de que la sociedad participe o no. En el caso de estas cuestiones que tienen que ver con reformas, entre comillas, de avanzada, lo que hay que tener en cuenta es que las dictaduras latinoamericanas se propusieron un proyecto modernizador; de una modernización conservadora, pero modernización al fin. Y donde la alianza entre los militares y la tecnocracia permitió que muchos tecnócratas presentaran reformas consideradas políticamente asépticas, pero que permitían introducir algunos cambios que iban en beneficio de las mujeres a pesar de no estar las mujeres convocadas al diálogo para llevar adelante estas transformaciones.

–Chile fue y va más rezagado en el acceso a los derechos civiles para las mujeres. ¿Por qué?

–Chile es uno de los más rezagados en este sentido. Las mujeres chilenas seguían estando inhabilitadas para establecer contratos que tenían que ver con la esfera de lo doméstico. Habían tenido una ampliación en los años ’20: bajo algunas circunstancias, podían disponer del sueldo adquirido con su trabajo, pero igual el varón siguió teniendo prerrogativas porque si se negaba al desempeño de la mujer, tenían que recurrir a un juez que dirimiera la situación. Y en una cultura patriarcal y machista era muy probable que esos litigios se establecieran a favor del varón y no de la mujer. Incluso aún hoy el marido sigue siendo responsable de la sociedad conyugal. Es decir que el titular de la sociedad es el marido. Esto afecta gravemente cuestiones que tienen que ver por ejemplo con la patria potestad compartida, que en el caso de Chile no es un derecho. Existe la posibilidad de estipular por contrato que la patria potestad sea compartida solo en un lapso de los primeros meses de vida del niño, entonces, una mujer puérpera tiene que ocuparse de decidir si quiere tener la patria potestad compartida. En Chile hay una situación muy particular, el divorcio por ejemplo es una ley de 2004, es el último país del mundo en legislarlo. Esto se explica un poco por el peso de la Iglesia Católica y la influencia de las derechas. Chile es un país que hoy ha votado a un presidente que es continuista y heredero de la dictadura de Pinochet. La reforma del Código Civil que le da la capacidad civil plena de esta forma amputada es una reforma del gobierno de Pinochet.

–¿Cómo ve el proyecto de reforma de los códigos Civil y Comercial en la Argentina?

–Estamos en un momento de mucha salud. Es saludable que en este debate estén incorporadas las mujeres y la diversidad de voces dentro de este colectivo de mujeres. Que participen los partidos políticos, que la Presidenta haya presentado un proyecto en las Cámaras y que esté habilitada esta discusión me parece que respecto de lo que fueron las transformaciones de los códigos civiles en otros momentos de la historia argentina y latinoamericana es absolutamente saludable.

–¿Era necesaria en este momento?

–Sí, es necesaria la reforma, porque si el proyecto de transformación de las leyes no se hace de manera armoniosa con las leyes ya sancionadas y con los reclamos de la sociedad, se vuelve a producir esta situación absurda y perimida de un Estado que define un perímetro legal más allá de la experiencia que la sociedad le está mostrando. Estoy pensando por ejemplo en lo que significa regular la fertilización asistida cuando ya tenemos una ley de matrimonio para personas del mismo sexo. Ahí se hace imperioso poder regularlo. De la misma manera que es imperioso repensar las cuestiones que hacen al divorcio cuando es innegable que el matrimonio ya no es un instituto anclado en el amor, la unidad y la familia, sino que ya ha sido develado como un contrato. Acá me parece que el pivote es esta ley de matrimonio igualitario que nos interpela a los ciudadanos, al Estado, a rearticular el código para poder dar cuenta de las cuestiones que la sociedad ya le está presentado al Estado como necesarias.

–¿Los cambios más importantes que introduce la reforma tienen que ver con el derecho de familia?

–Es muy importante. Lo que vengo rastreando es que en estos cambios legales que se dan a lo largo del siglo XX se esgrime como fundamento del cambio en la ley del orden familiar. Y el orden familiar, incluso en las apuestas más audaces, es mirado como un orden familiar tradicional. Sigue siendo el orden familiar lo que se pone en juego y no la autonomía de los individuos. Me parece que la Constitución y la ley de matrimonio igualitario fueron de algún modo acorralando este cambio. Y ahí está en juego la familia y está en juego la posibilidad que tenemos los argentinos y latinoamericanos de definirnos en otros términos y de aceptar realidades que están ocurriendo de hecho. Me parece que éste es un movimiento que nos incumbe y en la medida que podamos hacerlo estaremos frente a una verdadera revolución.

–¿Por qué una revolución?

–En los debates para la sanción de esa ley, lo que estaba en juego era justamente la concepción de familia tradicional. Se discutía que una pareja gay era una pareja estéril y por tanto (el matrimonio) tenía que ser definido en otros términos que el contrato definido entre dos personas que tienen posibilidad de procrear. Ese argumento me parece que era definitorio de hasta donde, hoy, habiendo legisladores que en otros aspectos se pronuncian como modernos, o progresistas, a la hora de definir el sustrato último de las figuras legales que nos ordenan la vida cotidiana terminan recapitulando en posiciones arcaicas. Vamos a tener que esperar una buena cantidad de años para mirar en perspectiva en qué medida significa una revolución la ley de matrimonio entre personas del mismo sexo, que por el momento es una revolución silenciosa. A mí me parece que es un hito que va a marcar la historia de la modernidad, en el sentido de que se empieza a despegar el matrimonio de la noción de familia que hasta ahora ha regido plurisecularmente la organización de las sociedades modernas.

fuente: http://www.pagina12.com.ar/diario/dialogos/21-198224-2012-07-09.html